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13 de maio de 2014
Empreitada global. O contrato de obra pública sob o regime de empreitada global e sua execução físico-financeira.

O questão suscitada diz respeito acerca da legalidade (ou não) dos pagamentos ocorrerem nos termos estritos do cronograma físico-financeiro, nos respectivos valores globais para cada atividade da respectiva etapa da obra, uma vez cumpridos, inteiramente, os serviços previstos para a respectiva fase do cronograma? 

 

A contratação formalizada pelo Poder Público contratante – e aderida pela Contratada – conforme reza, preambularmente, o instrumento contratual, ocorreu  sob o regime de  “empreitada global com fornecimento de materiais e mão de obra”.

 

Inicialmente, registre-se que a atividade administrativa exercida pelo Poder Público é complexa e multifacetária, engendrando diversos mecanismos pelos quais sua atuação poderá obter, de forma eficiente, resultados satisfatórios ao interesse coletivo. Nesse mister, a figura do contrato administrativo torna-se elemento assaz importante para que a Administração Pública consiga atender amplamente ao interesse público, fazendo com que a supremacia desse postulado norteie a atividade do administrador, sem nos olvidar de outros princípios administrativos tão fundamentais para o bom exercício dessa atividade.

 

O contrato de empreitada é espécie do gênero contrato administrativo, sendo imperioso tecer breves comentários sobre este, antes de adentrar nas vicissitudes daquele. Dessa forma, valemo-nos dos oportunos ensinamentos do magistral Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem contrato administrativo:

 

"...é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas, assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª edição. Malheiros Editores: São Paulo, 2003, pp. 569 e 570).

 

Dessa conceituação, defluem características importantíssimas dessa espécie contratual, destacando-se a observância de um regime jurídico próprio e disciplinado pelo Direito Administrativo, no qual são indicadas cláusulas exorbitantes, bem como o respeito aos direitos patrimoniais do contratado.

 

Enfatizando a distinção entre atos unilaterais e plurilaterais decorrentes das relações jurídicas ajustadas pela Administração Pública, dos quais, em resumo, os primeiros são atos administrativos e os segundos são contratos administrativos, o eminente professor Diogenes Gasparini nos congratula com uma sucinta, mas rica, definição deste último, a saber:

 

"...ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular" (GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2004, pg. 556).

 

Uma vez feitas essas breves considerações gerais a respeito do gênero contrato administrativo, passaremos a nos deter somente à espécie contratual objeto de nossa análise.  O contrato de empreitada possui ainda algumas condições específicas reputadas pelo legislador como essenciais à própria validade do ajuste, tendo em vista, precipuamente, resguardar o interesse público gerador da avença.

 

Assim é que o Diploma Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93), em seu artigo 6º, incisos IX e X, prevê a criação de projeto básico e executivo, estipulando-se, pelo primeiro, de forma prévia, a obra a ser contratada, indicando-se os motivos que levam à sua realização, a extensão, o tempo que deve durar, a previsão dos gastos e outros elementos definidores, exigindo-se, por isso mesmo, que tal projeto já esteja devidamente aprovado pela autoridade competente.

 

Em se tratando de contratação sob o regime de empreitada global, o contratado executará a prestação da obra ou serviço de engenharia, compreendendo o fornecimento do material, recursos humanos e as despesas necessárias ao cumprimento da prestação, cabendo ao contratado a remuneração do valor inteiro pactuado para cada etapa do cronograma, cujas medições /fiscalizações dos serviços, para fins de liberação dos respectivos pagamentos, devem cingir-se a verificação de efetiva execução da globalidade dos serviços da respectiva etapa do cronograma.

 

 

Desta forma o regime  de  execução  disciplina  a  forma  de  apuração  do  valor  a  ser  pago  à contratada pela prestação do serviço. Quando na modalidade de empreitada por preço global, o contrato definirá  o valor devido ao particular tendo em vista a prestação de todo o serviço da respectiva etapa, diferentemente da modalidade  de  empreitada  por  preço  unitário  o  valor  será  fixado  pelas  unidades ( quantitativos ) executadas.   Esta é a exata diferença das naturezas jurídicas do contrato ora em comento (empreitada global) e o outro (empreitada a preços unitários).

 

Avencemos o exame jurídico.

 

Como foi dito, o contrato administrativo de empreitada encontra-se regulado pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, delimitando-se seu conteúdo em face do disposto no art. 6º, inciso I, o qual reza o seguinte:

 

"Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:

I – obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;" (grifos acrescidos).

 

Resta-nos, pois, analisar as formas pelas quais esse contrato pode ser executado, já que seu conteúdo, em linhas gerais, foi esmiuçado no tópico anterior. O mesmo Diploma Legal em cotejo esclarece melhor o problema no seu art. 10º, cuja redação transcrevemos:

 

"Art. 10. As obras e serviços poderão ser executadas nas seguintes formas:

I – execução direta;

II – execução indireta, nos seguintes regimes:

a) empreitada por preço global;

b) empreitada por preço unitário;

c) (vetada);

d) tarefa;

e) empreitada integral."

 

Nesse escopo anterior já podemos compreender que a empreitada por preço global é aquela em que se ajusta a execução através de preço certo, e previamente estabelecido para a totalidade da obra, o qual é distribuído por etapas executivas que podemos denominar de fases da obras, as quais podem contemplar inúmeros serviços conjugados.  No caso, as medições ocorrem pelas atividades globalmente assomadas de cada etapa.

 

Já a empreitada por preço unitário – que não é o caso presente - preço unitário, entende-se aquela em que se contrata a execução por preço certo de unidades determinadas, as quais podem consistir em diversos padrões (metros quadrados, metros cúbicos, pisos, entre outros). No caso as medições ocorrem pelos quantitativos, unidades executadas.

 

Ainda, no objetivo esclarecedor, trazemos à lume as lições do mestre  MARÇAL JUSTEN FILHO,  o qual sua obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, dispõe o seguinte acerca do regime de empreitada (2004, p. 103):

 

 

“Na empreitada, o terceiro executará a prestação (obra ou serviço) com o dever de fornecer os materiais necessários e arcar com as despesas necessárias ao cumprimento da prestação. A remuneração paga pela Administração amortiza as despesas do particular, supõe-se, permite-lhe auferir um lucro (diferença entre o valor recebido pela Administração e as despesas efetivadas para executar a prestação).

(...)

Sendo por preço unitário, a prestação devida ao particular será fixada em função de unidades a serem executadas. ...”

 

 

E continua ainda, o expert:

 

 

“...

Na empreitada (global), o lucro é incerto e variável. Corresponderá à diferença entre as despesas do particular e o valor recebido. Se o particular lograr reduzir suas despesas, aumentará seu lucro. ...”

 

      

Desta forma, na empreitada global, por óbvio, não é vedado ao particular contratado otimizar seus recursos humanos e materiais, num enfoque de economia de escala e presente a globalidade executiva a que se obrigou, com resultado final de objeto uno e preciso.

 

 

E, o sempre citado Hely Lopes Meirelles, em “Licitação e Contrato Administrativo”, 13ª Edição, tece esclarecedor comentário sobre o tema:

 

“Pelo contrato de empreitada (marche à forfait, dos franceses) a Administração compete ao empreiteiro a execução da obra, ou do serviço público, por sua conta e risco, mediante um preço fixo, ainda que reajustável, unitário ou global, acertado para a conclusão do todo ou das unidades avençadas. Tal contrato consubstancia uma obrigação de resultado, porque visa precípua e imediatamente à obra ou ao serviço concluído pelo empreiteiro.” (p. 262)

 

 

Sendo assim, é possível concluir que na empreitada global há prévia fixação de preço e também há autonomia do empreiteiro da obra que assume total responsabilidade econômica pela execução do objeto contratado, independente de o custo real ser inferior ou superior - esse é o seu maior risco assumido.

 

 

Ou seja, o preço global é utilizado somente para avaliar o valor total, para quantidades pré-determinadas pelo cronograma físico-financeiro para cada etapa de serviços. Estes preços unitários só podem ser alterados por fatores supervenientes relevantes, caso contrário se estaria apenas diante de preços referenciais, o que seria um contra-senso total que anularia por completo a firmeza da proposta de preço que deu vazão a contratação e ao regime de empreitada global previsto nesta.

 

 

Assim, na empreitada por preço global, os pagamentos são feitos obedecendo-se o cronograma físico-financeiro, consolidados pelas devidas medições, para o conjunto dos serviços contidos na respectiva etapa, efetivamente entregues ou executados pelo contratado.   Portanto, a empreitada por preço global é, na forma legal, quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total”.

 

 

Tal definição legal, sem duvidar, é precisa no sentido de que a contratação dá-se com preço global e certo, não importando ao contratante os custos internos do contratado. O relevante é a entrega da obra, total e em cada etapa,  no tempo e demais condições técnicas previstas no cronograma, ao preço contratado.  Cabe, assim, exclusivamente ao contratado cuidar bem da gestão financeira dos seus custos no empreendimento à garantia da final margem de lucro que estabeleceu ao seu trabalho.

 

 

Esta compreensão antes alinhada se revela da maior importância quando se examina a empreitada global sobre o ângulo estrito do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o qual, gize-se, está ligado umbilicalmente à execução integral do contrato, visto os custos terem sido assim projetados na proposta, os quais foram concebidos, repita-se mais uma vez, num enfoque técnico de economia de escala da globalidade do objeto contratual solicitado pelo contratante.

 

 

Sobressai aqui, inclusive, outro aspecto, o da segurança jurídica do contratado à inteireza da execução contratual, sob pena de, em havendo alteração, em especial com a redução do objeto contratual, de configuração de desequilíbrio econômico-financeiro de sua proposta.  Neste contexto, qualquer alteração contratual que tenha por intuito reduzir o objeto que fora contratado na sua integralidade, somente pode ocorrer mediante acordo entre os contratantes.  No caso, inclusive, não incide o poder administrativo de alteração unilateral, haja vista ser a manutenção das condições efetivas da propostas  uma garantia constitucional – art.37 CF.

 

 

Noutro giro verbal, sabe-se que o contrato administrativo é classificado como comutativo, caracterizando-se assim pela equivalência entre o conjunto de direitos e de deveres jurídicos de cada parte. Não é, pois, um contrato aleatório.  As vantagens e os encargos devem equilibrar-se de modo a formar a contrapartida dos lucros prováveis e das eventuais perdas - equivalência correta entre o serviço realizado e a remuneração do mesmo - buscando-se assim o justo-legal. 

 

 

O contrato administrativo, em que pese a sua predominante regência pelo Direito Público, não deixa de ser contrato, ato jurídico bilateral e oneroso, permeado pela Teoria Geral dos Contratos, não podendo essa relação ser quebrada ou alterada ao alvedrio de uma das partes.

 

 

O princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato transcende à sua definição no direito positivo.  Em face da realidade econômica subjacente ao princípio da imutabilidade formal das convenções, progressivamente assumiu especial relevância a garantia do reequilíbrio intrínseco entre as obrigações.  

 

 

Nesse sentido, registramos a lição do insigne administrativista Hely Lopes Meirelles:

 

 

“O contrato administrativo por parte da Administração destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do particular contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras. Este lucro há de ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, durante a execução do contrato....”( in Licitação e Contrato Administrativo, ed.Revista dos Tribunais, 205

 

 

Refira-se que o atual CÓDIGO CIVIL Nacional - Lei 10.146/02, em vigor desde 11/01/2003, alinhado a melhor direito representado pela jurisprudência dos Tribunais e doutrinas modernas, em seu Título V, recepcionou positivamente a preservação entre os  contratantes do equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses das partes, preservando assim a equação e o justo equilíbrio contratual para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações.

 

 

Nesse diapasão resta evidente que quando o Poder Público contratante não remunera seu contratado na forma convencionada ou interfere na execução contratual ao seu talante, causando prejuízos a este, o mesmo está agindo contrariamente a essas normas incidentes supletivamente ao contrato administrativo.  Tal postura resta configurada, por exemplo, toda a vez que um contrato de empreitada ocorrer intervenções no cronograma financeiro, causadoras de quebra das condições originárias pactuadas.

 

O primado da legalidade, pois, exige, para fins de adequada proteção do indivíduo contra arbítrios de toda ordem, a estrita obediência a seus ditames. Tanto porque o art. 1º da Lei do Processo Administrativo Federal assim preceitua: “Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no Âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”.


Noutro giro, gize-se, a Administração busca, no contrato, realizar o interesse público; o particular, ao mesmo tempo em que age com o intuito de colaborador do poder público, visa o lucro.

 

 

 

Esta fórmula evita o locupletamento de uma parte em relação à outra. Segundo Celso A. Bandeira de Mello  “é justamente a procura do relativo equilíbrio nos encargos assumidos pelas partes contratantes que afasta a tese do contrato leonino.”

 

 

Outrossim, o novo Código Civil consagra como princípio da nova ordem contratual, o dever da boa-fé objetiva, previsto no artigo 422, o qual dispõe que:  “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios de probidade de boa-fé”.

 


Ainda, segundo o renomado  jurista gaúcho Almiro do Couto e Silva (3) um “dos temas mais fascinantes do Direito Público neste século é o crescimento da importância da segurança jurídica”, que se liga visceralmente à moderna exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, aí incluídas aquelas que, ainda que na origem, apresentem vícios de ilegalidade. Para esse renomado jurista gaúcho “a segurança jurídica é geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos subprincípios integradores do próprio conceito de Estado de Direito”.


Conforme destacado no preâmbulo e no artigo primeiro de nossa Carta Magna, a segurança jurídica, espécie do gênero direito fundamental, ocupa lugar de destaque no ordenamento jurídico atual, tanto que o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito são postulados máximos de cumprimento inclusive pela legislação infra-constitucional, e cujo reflexo na atuação administrativa vinculada é a imediata consagração do princípio da segurança jurídica que norteia a diuturna conduta dos agentes ordenadores das despesas na administração pública.


A segurança que se espera ser propiciada pelo Estado não é apenas a proteção da vida, da incolumidade física ou do patrimônio, mas também, e principalmente, a segurança jurídica.

 


Neste pensar, Maria Sylvia Zanella di Pietro assim propugna: “O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração”.

A segurança jurídica tem íntima afinidade com a boa-fé. Se a Administração adotou determinada interpretação como a correta para determinado caso concreto, vem a lei, por respeito à boa-fé dos administrados, estabilizar tal situação.

 

 

Ainda, Almiro do Couto e Silva, citado por Lúcia Valle Figueiredo, adverte-nos, nesse sentido: “A prevalência do princípio da legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos não se pode falar em proteção à confiança do favorecido”. Com esta ressalva ficam preservadas a coesão e a integridade do sistema, pois a cavilação, o dolo, a fraude, antagônicos do Direito, não estão a merecer a tão almejada proteção conferida aos atos praticados com boa-fé pelos administrados. Repelindo-se assim a má-fé, e protegendo-se a boa-fé, o sistema legal permanecerá coerente e sua juridicidade será mantida.


 

Refira-se, ainda, que em termos constitucionais a segurança jurídica tem dupla acepção: no sentido amplo, assume o sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de pessoa ou situação fática; em sentido estrito, consiste na garantia de estabilidade e certeza dos negócios jurídicos realizados pelo indivíduo, envolvendo ou não o Estado, de forma que ele saiba de antemão, quando participa de uma dada relação jurídica, que ela se manterá estável no tempo.

 

 

Desta forma, conclusiva é a plena segurança jurídica da CONSULENTE em ver e ter o contrato cumprido nos termos avençados, presentes as especificidades, ex vi, do regime de execução, empreitada global,  escolhido pactuar pelo próprio Poder Publico contratante,  significando isso seu direito de ver os pagamentos ocorrerem nos termos estritos do cronograma físico-financeiro, nos respectivos valores globais para cada atividade da respectiva etapa da obra, uma vez cumpridos, inteiramente, os serviços previstos para a respectiva fase do cronograma