Informativos
Artigos
13 de maio de 2014
Discricionariedade Administrativa na Definição de Infrações e na Cominação de Sanções

O sancionamento administrativo constitui exercício de função administrativa, o que o sujeita aos princípios constitucionais inerentes a tal atividade, especialmente o da legalidade.

Entende-se que a finalidade principal do sancionamento administrativo é obrigar o particular a cumprir a prestação a que esta adstrito e assegurar a execução do interesse público subjacente ao contrato.


Tal finalidade peculiar conduz ao estabelecimento de cláusulas penais, com finalidades assecuratórias (garantir o cumprimento da prestação), substitutiva da indenização por perdas e danos (desobrigando a Administração de recorrer às vias judiciais ordinárias), liberatória das obrigações do contratado e sancionatória propriamente dita.


A aplicação ao sancionamento administrativo dos princípios constitucionais referentes a atividade punitiva do Estado (tipicidade, anterioridade, culpabilidade, etc.), ainda que originários do direito penal, constitui tendência do direito comparado e é defendida inclusive por autores brasileiros como Lúcia Valle de Figueiredo e Carlos Ari Sundfeld.



Tal aplicação se justifica, mesmo a despeito da dicção literal de diversos dispositivos da Constituição restringir os mesmos ao direito penal, pelo princípio da máxima efetividade que deve nortear a interpretação constitucional.

 

A aplicação das sanções administrativas a licitantes e contratados se situa no quadro de relações especiais de sujeição mantidas pelo Estado com particulares. Esses comparecem diante do Estado como co-participes de sua ação administrativa, quer como pretendentes à contratação, quer como contratados. No tocante especificamente a estes últimos, a aplicação dos contratos administrativos é vista como uma cláusula exorbitante dos contratos administrativos, ligada a faculdade de fiscalização detida pelo poder publico frente ao particular contratado.

Nesse sentido, o extinto Tribunal Federal de Recursos fixou o entendimento de que:


A prevalência do interesse público sobre o privado enseja a admissibilidade de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, enfatizando o predomínio da vontade da Administração na formulação e execução da avença. Entre esse privilégios se insere o de aplicar penalidade contratual, em caso de inadimplência do outro contratante. Aplicada multa contratual em procedimento regular, facultada a defesa do contratante, sua inscrição como dívida ativa da União possibilita a cobrança executiva, cabível a desconstituição do título, em embargos do devedor, se comprovada força maior.


Segundo Hely Lopes Meirelles à própria Administração cabe aplicar e executar a sanção administrativa prevista no edital e no contrato, independentemente de reconhecimento ou autorização judicial.


No caso de penalidade pecuniária (multa), seu valor pode ser descontado da garantia eventualmente prestada pelo contratado ou dos pagamentos ao mesmo devidos pela Administração. Caso não seja possível à Administração cobrar o valor da multa por alguma dessas formas, restará a via judicial.


As sanções administrativas vinculam-se a atuação administrativa do Estado, ou seja, onde quer que o Estado atue visando a satisfação do interesse público pode estabelecer sanções com o objetivo de punir as condutas dos particulares contrárias a tal atuação.


Assim, espera-se obter a conformação das condutas dos administrados com a atuação estatal em prol da coletividade.


Pode-se indagar qual é fundamento jurídico da Administração poder aplicar sanções a licitante, com o qual não foi firmado nenhum contratado. Efetivamente, se as relações especiais de sujeição foram definidas como aquelas em que há um específico vínculo jurídico entre a Administração e um particular, vínculo esse para cuja tutela é possível aplicar-se sanções, pode, à primeira vista, parecer que um licitante não contratado não se sujeita a qualquer sanção. A análise literal dos artigos 86, 87 e 88 da Lei de Licitações, pode conduzir a tal entendimento, uma vez que aludem a sanções aplicáveis a “contratado”, por inexecução total ou parcial do “contrato”, ou a empresas ou profissionais que “em razão dos contratos regidos” pela mencionada lei tenham praticado ilícitos. Em nenhum momento referidos dispositivos mencionam licitantes.


Ocorre, porém, que ao manifestar sua vontade de participar no certamente, aceitando os termos do edital, vincula-se o particular a Administração como auxiliar potencial de suas atividades. Surge o risco de que o descumprimento dos deveres que lhe são impostos traga prejuízos a Administração e a coletividade como um todo. Não é por acaso que a Lei 8.666 de 1993, em seu artigo 43, parágrafo 6, proíbe a desistência das propostas após a fase de habilitação. Pretende-se garantir a seriedade das propostas, com o que o licitante fica vinculado perante a Administração, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

É recomendável que o edital da licitação preveja e descreva as hipóteses de sancionamento, conforme será visto mais a frente, colaborando com a lei na determinação dos pressupostos de aplicação das sanções. Mesmo que não faça, porém, se a conduta do licitante puder ser aplicada de acordo com a hipótese legal, o mesmo deverá ser punido.



Um dos clássicos do direito administrativo, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, consignou o seguinte a respeito:


Não se pode aplicar sanções aos particulares, em geral, sem previsão legal; ao contrário, independem dela as impostas aos servidores públicos, sejam agentes públicos integrados na organização administrativa, sejam particulares colaboradores com a Administração Pública, nos termos legais, como delegados ou prestacionistas de serviços.


Para Cretella Júnior:


Ao passo que a repressão ao ilícito penal é regida pelo princípio da legalidade, a autoridade que exerce o poder disciplinar pode aplicar, discricionariamente, sanções disciplinares, em virtude de infrações aos deveres da profissão, a princípios de honra, de dignidade, de ética, mesmo que não haja expressa disposição estatutária precisa a respeito. A Administração age dentro das chamadas normas elásticas, flexíveis ou plásticas.


Em Jessé Torres Pereira Júnior, salienta-se o seguinte trecho:


É da natureza das penalidades administrativas o abrandamento do rigor na tipificação da conduta que gera o juízo de reprovação. Assim ocorre nas sanções disciplinares e nas atinentes à inexecução dos contratos públicos. Não se encontrarão na Lei definições de tipos aos quais deva corresponder tal ou qual sanção. Abre-se para a Administração espaço discricionário para dosar a penalidade apropriada, desde que, em qualquer caso, se cumpra o devido processo legal, nele incluído o direito à defesa.


Ainda, se faz necessário explicitar o que se entende por discricionariedade administrativa:


A margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.

A discricionariedade acaba abrandando o rigor da submissão do administrador público à lei, abrindo a possibilidade de agir com uma certa liberdade. Contudo, a discricionariedade não se confunde com arbitrariedade.


Celso Antônio Bandeira de Mello faz decorrer a discricionariedade das seguintes causas: a) da hipótese da norma (imprecisão da descrição da situação fática que deflagra o comando da norma ou omissão de sua atuação); b) do comando da norma (autorização para que o agente público possa aplicá-la ou deixar de aplicá-la, escolher a oportunidade de aplicá-la, escolher a forma jurídica que revestirá o ato a ser praticado e a medida mais satisfatória a ser adotada tendo em vista as circunstâncias do caso concreto); c) da finalidade da norma (quando tal finalidade se expressa através de termos vagos, indeterminados ou imprecisos, como “moralidade pública” e “interesse público”.


A discricionariedade destina-se, porém, não a dar ao administrador público a liberdade de adotar qualquer solução, mas sim de tomar a melhor decisão possível tendo em vista as peculiaridades do caso concreto.


Não impede a discricionariedade que o Judiciário possa aferir a compatibilidade entre o ato e a lei. Nesse sentido, diz Celso Antônio Bandeira de Mello:


A discricionariedade jamais poderia ser entendida como margem de liberdade que obstasse o controlador (interno ou externo) da legalidade do ato de verificar se a intelecção das palavras normativas, efetuada pelo agente administrativo ao aplicar a lei, foi ou não desbordante do campo significativo possível daquelas palavras, considerando tal campo significativo ao lume da acepção corrente que tenham em dada sociedade e de seu enfoque contextual no sistema normativo.

Também não há discricionariedade no momento da aplicação da sanção. Esta constitui exercício de poder-dever indisponível para o administrador público. A lei, porém, pode vir a prever a possibilidade de não ser aplicada a sanção, da mesma ser atenuada ou até agravada se for verificada a presença de fatores como reincidência, boa-fé do administrado, ter este corrigido a falta.

O princípio da proporcionalidade exige que as penalidades mais graves sejam aplicadas às infrações de maior potencial ofensivo e aos casos de reincidência, e as de menor gravidade, como a advertência, às infrações menos graves, podendo o Judiciário, frente ao caso concreto, controlar violações a tal princípio.


Refira-se que “os artigos 86 a 88 da Lei nº 8.666/93 não mencionam quais critérios devem ser seguidos pelo administrador na aplicação das sanções. No mesmo sentido, os artigos 40, inciso III, e 55, inciso VII, do mesmo diploma, referentes respectivamente aos itens e cláusulas obrigatórias do edital e do contrato administrativo, mencionam a necessidade de tais atos conterem disposições sobre matéria punitiva”.

Sobre tal circunstância, Marçal Justen Filho Leciona que:


Ocorre, porém, que o artigo 87 restringiu-se a arrolar um elenco de sanções administrativas cabíveis em virtude da “inexecução total ou parcial” do contrato. A Lei silenciou acerca dos pressupostos de aplicação de cada sanção. É impossível definir os casos de aplicação das diversas. Quando muito, o inciso II remete ao regramento estabelecido no ato convocatório, o que é insuficiente e ofende o princípio da legalidade. A questão é tanto mais difícil porque a leitura do elenco legal faz presumir uma variação de gravidade entre as diversas sanções. Não é possível colocar em um mesmo patamar a sanção de advertência e a declaração de inidoneidade para licitar. A lei não pode remeter à Administração a faculdade de escolher quando e como aplicar cada sanção prevista no art. 87, pois isso ofenderia ao princípio da legalidade. Logo, será impossível aplicar qualquer das sanções previstas no art. 87 sem que as condições específicas de imposição estejam explicitadas.


Em contrapartida ao posicionamento do doutrinador acima mencionado, o STJ já consignou a possibilidade de aplicação das sanções a licitante desde que atendidos os princípios da legalidade e da tipicidade, conforme de depreende dos seguintes julgados:


Mandado de Segurança. Recurso. Edital de Licitação. Proposta vencedora. Sanções aplicadas pela Administração, em decorrência do descumprimento do contrato. Violação a direito líquido e certo indemonstrada.


Descumpridas as normas do edital, a aplicação das penalidades previstas no próprio edital e na legislação pertinente, não fere direito, muito menos líquido e certo.


Processual – Medida Cautelar – Falta de Fundamentação – Liminar – Suspensão – Ato Administrativo Declaratório de inidoneidade de empresa e proibitivo de contratação com Administração – Licitação.


Todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário têm de ser fundamentadas (artigo 93, inciso IX da Constituição Federal e artigo 165 do CPC.


Só excepcionalmente e quando autorizado por lei, poderá o juiz determinar medidas cautelares sem a audiência das partes.


Não pode prevalecer a liminar que não leva em consideração o interesse maior do Município e da coletividade.


Correto o procedimento administrativo que, escudado na legislação pertinente, inabilitou a recorrida de participar de futuras licitações.


Portanto, não entende o Superior Tribunal de Justiça que haja violação ao princípio da legalidade quando a sanção é aplicada em conformidade ao que dispõem a lei e os atos convocatórios. Isso impõe o exame do papel do edital e do contrato na definição dos pressupostos de aplicação das sanções.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
- BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992.
- ______. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
- CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1970. tomo I.
- CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992.
- CRETELLA JUNIOR, José. Das Licitações Públicas. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
- DIAS, Eduardo Rocha. Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados. São Paulo: Dialética, 1997.
- JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 2002.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: RT, 1995.
- NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madri: Tecnos., 1994
- PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
- SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994.
- RMS 4.261-8 – São Paulo, Rel Min. Hélio Mosimannm DJU 29.08.04, p.22.183