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13 de maio de 2014
Parceria Público Privada - Lei n°. 11.079/04

A Lei das PPPs, como é mais conhecida, representa avanços para o Brasil a partir das experiências internacionais positivas, tendo como objetivo fundamental angariar novos investimentos em infra-estrutura, serviços e/ou obras para o País, principalmente quando exauridas todas as possibilidades de concessões públicas.

Dentro deste entendimento, esta Lei conceituou "espécies" da concessão de serviços públicos, especialmente quando a Administração for usuária direta ou indireta, definindo em seu artigo 2º, que Parceria Púbico-Privada "é o contrato administrativo de concessão", efetuado nas modalidades "patrocinada" ou "administrativa".

Como se observa a partir da legislação das PPPs, ampliou-se a definição e conceito atribuídos à concessão pública, criando uma subdivisão de espécies ou modalidades no regime de "concessão" instituída originalmente pela Lei 8.897, de 13/02/95, denominadas na Lei das PPPs como: "concessão comum, concessão patrocinada e concessão administrativa".

Durante a discussão sobre o Projeto desta Lei houve consenso entre especialistas no sentido de haver profunda lacuna na nova definição e uso da pretendida "concessão administrativa", especialmente quanto à necessidade do texto legal restringir os projetos a serem requeridos na modalidade "concessão administrativa", segundo a determinação dos tipos de investimentos, sob pena de coexistirem dois regimes de contratação diferentes: [i] a contratação administrativa regida pela Lei de Licitações (Lei n° 8.666/93); e a [ii] contratação administrativa por concessão, na modalidade "administrativa",  regida pela Lei das PPPs (Lei n°. 11.079/04).

É neste sentido que a legislação das PPPs delimitou entendimento sobre a aplicação da Parcerias Público-Privadas, embora o seu texto final tenha se mantido com conceitos genéricos e, por conseqüência, tornado-se  precário à correta definição e abrangência acerca da modalidade  "concessão administrativa".

Neste aspecto, cabe ressalvar alguns pressupostos essenciais ao melhor enquadramento do uso da concessão administrativa pelo Poder Público, inseridos na própria Legislação das PPPs:
   
[i] Admissão de contratos de parceria quando o valor contratual for equivalente a, no mínimo, 20 milhões de reais e o período de prestação de serviços não inferior a 5 anos e não superior a 35 anos (Art. 2o, § 4º , I e II e art. 5º , I).

[ii] Aplicando às concessões administrativas o disposto nos art. 21, 23, 25, 27 a 39 da Lei 8.897, e o art. 31 da Lei 9.074/95, o que significa que  esses dispositivos são concernentes ao ressarcimento da Administração pelo vencedor  da licitação, considerando os gastos efetuados com estudos, levantamentos ou projetos vinculados à concessão e postos à disposição dos licitantes, bem como  às cláusulas essenciais do contrato de concessão, à responsabilidade da concessionária pelos prejuízos que cause ao poder concedente, usuários ou terceiros, à transferência de concessão e garantias de financiamento, aos poderes do concedente, assim como à possibilidade dos autores ou responsáveis economicamente pelo projeto básico ou executivo de participarem da licitação ou da execução de obras e serviços (art. 3º da Lei de PPPs).

De fato, a legislação das PPPs necessitou abarcar, por princípio vinculante ao instituto da Concessão, os próprios dispositivos da Lei  8.897/95 para a modalidade "concessão administrativa", o que permitirá aplicar a destinação adequada dessa modalidade e principalmente distinguir a forma de contratação por concessão, em relação às obras e serviços instituídas pela Lei de Licitações e contratos administrativos (Lei 8.666/93), que estabelece normas de contratação usual do Poder Público, pelo prazo de até 60 (sessenta) meses, ou seja, 5 (cinco) anos para o fornecimento pela empresa privada, admitida a prorrogação por 12 (doze) meses, somente em caráter excepcional e devidamente justificado e autorizado por autoridade superior.

Ocorre que independente das boas discussões administrativas acerca da criação da nova modalidade "concessão administrativa", principalmente quanto a sua abrangência e aplicação adequada, destacando-se algumas considerações práticas que visam aproveitar a nova modalidade, com eficácia e distinção ao contrato administrativo, regulado pela Lei de Licitações (Lei 8.666/93).

Isto porque, é benéfico a todos imbuir-se na melhor execução e satisfação do interesse público, almejando avanços e aperfeiçoamento dos mecanismos de gestão pública, pretensão máxima de toda norma legal com este fim. É neste sentido, que se devem ampliar os princípios básicos e legais.   

Dessa forma, é bastante válido avaliar pormenorizadamente as definições inseridas no art. 2º da Lei das PPPs (Lei no. 11/079/04): "Parceria Público-Privada é o contrato  administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa".

Em seu parágrafo 1º estabelece que: "a concessão patrocinada como sendo a concessão de serviços públicos ou de obras púbicas de que trata a Lei no. 8.897, de 13/02/1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado".

No parágrafo 2º, define: concessão administrativa como contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Definição de modalidade da qual se depreende que o particular se remunerará exclusivamente por "tarifas" de um serviço público.

Especifica ainda no parágrafo 3º do referido artigo que: não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos de obras públicas de que trata a Lei no. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. 

Sobre tais definições, é oportuno comentar que o Estado havia se utilizado de quase todos os seus ativos quando do movimento da Privatização, adotando a modalidade concessão comum de serviços públicos e de obras públicas, sem envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, definindo tão somente metas de universalidade e qualidade para a prestação dos serviços como concessionários públicos, ou seja, em representação ao próprio Estado em  atividades delegadas à terceiros.

Como a concessão comum não esgotou todas as necessidades prementes do Estado, principalmente nas áreas consideradas deficitárias, a Lei das PPPs surge como alternativa viável à gestão pública, apresentando definição e distinção de 2 (duas) novas modalidades de concessão pública: Patrocinada e Administrativa.

Considerando a conceituação legal apresentada, ainda que de forma genérica,  não caberá ao Poder Público definir por Parceira Público-Privado (PPP) a contratação de obras,  serviços, fornecimento, instalação de bens públicos e outros afins, pela qual não se possa repassar a remuneração de seus custos, por prazo inferior a 5 anos ou sem qualquer interesse, participação ou contraprestação dos usuários ou do próprio Estado.

Portanto, além do prazo claramente especificado para parceria público-privado, no prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos, é essencial analisar e aplicar em casos concretos o previsto no art. 4º da Lei das PPPs, pelo qual estabelece que na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: [i] eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; [ii] respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; [iii] indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; [iv] responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; [v] transparência dos procedimentos e das decisões; [vi] repartição objetiva de riscos entre as partes; [vii] sustentabilidade financeira e vantagens sócioeconômicas dos projetos de parceria.               
    
Certamente, não será possível enquadrar Parceria Público Privada sem demonstrar a eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade e respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução, sendo essas premissas essenciais à percepção primária da necessidade de realização da Parceria Público Privada.

Como também não se poderá deixar de observar e exercer a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado, tendo em vista sua máxima importância ao efetivo e adequado cumprimento das atividades inerentes do próprio Poder Público, apenas em execução pelo Parceiro Privado.

E principalmente assegurar o cumprimento da Responsabilidade Fiscal, Sustentabilidade Financeira e Vantagens Sócio-Econômicas dos Projetos, Celebração e Execução de Parcerias,  pelo Poder Público, o qual terá que focar insistentemente seus esforços, para que as parcerias sejam de fato legitimadas, satisfatórias e alavanca essencial para o crescimento efetivo dos projetos público-privados em nosso País.

Observados todos os requisitos legais instituídos para as PPPs, a Parceria deverá preceder a prévia licitação, na modalidade de concorrência, e também assegurado o cumprimento dos incisos I a VII e parágrafos do art. 10 da lei 11.079/04, sempre precedida de consulta pública prévia e resposta às sugestões nela apresentadas. Incumbindo-se o Controle Interno de fiscalização e acompanhamento dos contratos de parceria pública-privada conferido aos Ministérios e às Agências Reguladoras, nas suas respectivas áreas de competência. (Lei 11.079/04, art. 15, caput).

O Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal - CGP, instituído pelo Decreto 5.385/05, dentre outras atribuições, compete à fiscalização prévia e posterior das Parcerias (art. 3º). Ressaltando a necessidade de encaminhar os relatórios de desempenho dos contratos de parceria público-privada, para análise dos Tribunais de Contas da União (Art. 14, Parágrafo 5º da Lei 11.079/04).

A inovação da Lei 11.079/04 ao disciplinar o exercício do controle social da parceria público privada, determinando a abertura do processo licitatório para a contratação da parceria está condicionada à submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial e em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital (art. 10, inciso VI), outorgando o legislador importante mecanismo de controle externo à sociedade.

Neste princípio, não há como implementar parcerias público-privadas sem que o Estado observe à Lei das PPPs e de Lei de Responsabilidade Fiscal, principalmente implantar projetos que excedam o prazo do  mandato do gestor público, considerando os evidentes riscos legais e financeiros para o parceiro privado, tendo em vista a possibilidade da parceria realizada ser nula e portanto passível de responsabilidades administrativa, civil e penal por parte de seus executores, além de restarem  prejuízos excessivos decorrentes de onerosos investimentos que envolvem uma parceria deste porte, cuja expectativa de retorno do ressarcimento dos custos e de capital é de longo prazo na parceria (mínimo de 5 anos ao máximo de 35 anos).

Alguns gestores públicos motivados pela possibilidade de implementar novos projetos  mediante Parceria Público-Privada, avaliam inicialmente a vantagem de diluição dos custos onerosos de seus projetos por prazos longos (de 5 a 35 anos), o que possibilitaria arcar financeiramente com custos bem inferiores durante seus mandatos, tornando factível neste aspecto à execução de projetos pretendidos em sua gestão pública.

Ocorre que em não se conseguindo efetivar uma Parceria Pública-Privada com os  pressupostos exigidos na Lei 11.079/04, e em virtude da Lei de Responsabilidade Fiscal e também pela competência do período de gestão haverá enormes embaraços para se implantar Parcerias por prazos superiores aos mandatos eletivos, pelo fato de comprometer o orçamento das gestões futuras, o que é clara e corretamente vedado na Lei de Responsabilidade Fiscal e normas afins, acarretando em grande óbice, pois, na maioria das vezes, o prazo do mandato não consegue atingir o prazo mínimo de 5 (cinco) anos,  essencial à caracterização de uma Parceria Público Privada.
      
Nessa esteira de pensamento, poder-se-ia avançar o Brasil em novas idéias e alternativas, que tornassem mais viáveis a implementação das parcerias público-privadas, sem qualquer transgressão à legislação vigente, especialmente quanto à  Responsabilidade fiscal e a competência do mandato eletivo, se cumpridos os pressupostos básicos de assegurar a real sustentabilidade financeira dos projetos e de sua execução e a eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade - vantagens sócio-econômicas do Projeto, de forma independente e autônoma pelos Parceiros Público e Privado, que manifestem seu interesse na Parceria.

Não se limitando a sustentabilidade financeira dos projetos e de sua execução,  as previsões de contra-prestação estabelecidas nos termos do art. 6º da Lei das PPPs, dentre as quais prevê: ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorgas de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; ou outros meios admitidos em lei, mas efetivamente sobre esta última diretriz de outros meios admitidos em lei.


Neste aspecto, entende-se que garantir a sustentabilidade financeira de um projeto será  viabilizar meios alternativos para remuneração da parceria a ser implementada, independente de recursos do Estado executor, como simples título de exemplo: da independência de remuneração por tarifas cobradas de seus usuários, porque esta condição depende de previsão em legislação específica conforme competência constitucional e tributária e sem qualquer transgressão ao art. 11 da Lei 8.987/95 que trata de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, porém tão somente resultante de:

[i] recursos físicos e financeiros advindos da própria parceria, que assegurem naturalmente a própria sustentabilidade financeira do projeto, mediante a possibilidade de exploração pelo Parceiro Privado de atividades extras e de cunho estritamente privado, de forma concomitante, com a prestação do serviço e/ou obra de interesse público, vedado qualquer desvio de finalidade no que tange à parcela estritamente pública;

[ii] da execução da Parceria por fases distintas e independentes quanto à sua execução, com claro, sólido e independente aproveitamento de cada fase ou etapa a ser executada, facultando ao Estado (Poder Púbico) e a Iniciativa Privada aderirem, a qualquer tempo e/ou mandato, a Parceria pré-definida com fases distintas de implementação e execução, o que permitirá aos gestores públicos e privados executarem seus projetos economicamente viáveis e também facultar novas adesões e integrações na Parceira pelos demais e futuros gestores púbicos e privados, que manifestem seu interesse na continuidade de execução da Parceria, independente de haver expressa e prévia assunção de  obrigações e/ou de recursos financeiros que excedam o mandato inicial do gestor do projeto a ser implementado e/ou de qualquer garantia quanto à continuidade da parceira pelas gestões futuras à iniciativa/parceiro privado.

Vislumbra-se, portanto, como meio legal e factível a versatilidade e utilidade da parceira público-privada, mediante uma execução auto sustentável cuja execução pode ocorrer em etapas distintas, independentes, segmentadas e contínuas, com a possibilidade da iniciativa privada e pública se engajar, conforme o real interesse social e/ou econômico na Parceria pretendida, que demonstrará de acordo com o tempo e as fases a serem desenvolvidas, o real interesse social ou econômica para continuidade ou manutenção da Parceria.

Com tal premissa,  os riscos e ônus financeiros da Parceria pretendida pelo Poder Público também serão reduzidos para o Parceiro (Público e/ou Privado) interessado na execução do projeto,  em virtude de ter que executar e honrar financeiramente apenas a parcela e/ou obrigação assumida durante a vigência do seu mandato, ficando facultada a realização das demais etapas e/ou parcelas necessárias à continuidade da Parceria pretendida, mediante adesão de futuros parceiros (públicos e privados), no sentido de decidirem pela manutenção, continuidade e sustentabilidade da parceria  implementada, quando também poderão negociar e decidir por agregar maiores facilidades e valores às aplicações e atividades implementadas e/ou a implementar com a Parceria, assim como decidir a forma de remuneração da Parceria: 
[i] por simples remuneração mensal dos serviços e obras; 
[ii] opção ou não da absorção (alienação) dos ativos do projeto, mediante amortização do preço final diluído (ex. leasing, empréstimo financeiro, etc.); 
[iii] manter a parceria inicialmente implementada, com base na remuneração na exploração de atividade extra e de cunho privado do Parceiro Privado, sem qualquer ônus e/ou responsabilidade financeira para o Estado; etc.

Ressalte que numa parceria auto-sustentável, com base em sua remuneração por atividades e serviços extras e de cunho privado, que possam ser prestados à sociedade sem qualquer vinculação, retorno e/ou recurso financeiro do Estado, não haverá qualquer transgressão às normas legais vigentes, pelo fato dos créditos advindos com a própria parceria ser o real gestor financeiro das etapas a implementar e executar.

Portanto, de fato serão a auto sustentabilidade e as vantagens sócio-econômicas do Projeto, que mais assegurarão o efetivo sucesso da Parceria Público-Privada, no prazo definido ou mesmo superior a vigência do mandato dos seus gestores iniciais, de modo a garantir a implementação eficaz, satisfatória e economicamente viável para as decisões públicas e privadas acerca das Parcerias que se pretendam implantar.            

Do mesmo modo que, a sustentabilidade financeira da Parceria a ser idealizada será de suma relevância para incentivar o interesse da Iniciativa Privada, de modo a aderir e participar da Parceria pretendida pelo Estado, se considerar sua efetiva execução e amortização factível, com maior garantia de ressarcimento dos investimentos pela remuneração dos serviços a serem prestados conforme a fase executada, que independerá da expectativa de amortização a longo prazo pela Parceria.

Neste aspecto, têm-se verificado ainda alguns movimentos de Gestores Públicos no sentido de avaliar os possíveis investimentos a serem realizados por Parceria Público-Privada, para tentar viabilizar a implementação das necessidades e metas públicas,  principalmente diante das evidentes dificuldades orçamentárias. Entretanto, este fato por si só,  não será suficiente para que se decida por aplicar a Lei das PPPs em qualquer projeto de investimento de obra, fornecimento de bens e/ou serviços públicos,  sem que sejam observados os pressupostos do art. 4º da Lei das PPPs, principalmente a real sustentabilidade do projeto e principalmente sem que haja foco nas reais necessidades vitais do Estado.
 
É neste sentido que, foi bastante coerente e objetiva a afirmação de Luiz Antonio Athayde, coordenador das PPPs no Estado de Minas Gerais, durante o Seminário da RHS Licitações, realizado em São Paulo/2004: "há que se saber identificar os contratos de PPPs. Não dá para imaginar as PPPs para toda a panacéia de serviços. Temos que reconhecer que as PPPs não irão resolver o problema da infra-estrutura do país."

Nesta esteira, também asseverou o professor Celso Antônio Bandeira de Mello ao tratar em seu artigo sobre "As parcerias Púbico-Privadas (PPPS), no capítulo Concessão administrativa - a falsa concessão", pelo qual expressa entendimento criterioso e essencial para o perfeito entendimento dessa "nova espécie"  de concessão, intitulada na lei por "administrativa", senão vejamos: "5. Dever-se-ia depreender, apesar da profunda obscuridade aludida, que enquanto na parceria "patrocinada" o concessionário (sob a designação de parceiro privado), se remunera parte por tarifas cobradas do público e parte por pagamento que o Poder Público (sob a designação de parceiro público), lhe faz, na parceria administrativa o particular se remunera exclusivamente por "tarifas" de um serviço público do qual a Administração é "a usuária direta ou indireta".
Ocorre que é praticamente impossível e dificilmente se poderá conceber um serviço que possa ser mantido por meras tarifas nas quais a Administração compareça como simples usuária, mas na quantidade e freqüência suficiente para acobertar tais serviços, maiormente se envolverem também a execução de obra ou implantação de bens. Logo, o que a Administração teria de pagar para acobertar os dispêndios da prestação do serviço, embora devesse ser uma tarifa, não seria tarifa alguma, mas uma remuneração contratual como qualquer outra, o que, evidentemente, descaracteriza a parceria como uma concessão. Deveras. Não basta chamar um contrato de prestação de serviços como concessão, para que ele adquira, como em um passe de mágica, esta qualidade. Também não basta chamar de tarifa o pagamento feito ao prestador de serviço em um contrato desta índole, para que tal pagamento se converta em tarifa e o dito contrato se transforme em uma concessão, assim como não bastaria chamar uma cadeira de alto-falante para poder irradiar sons por meio dela6. 
6. Assim, percebe-se que o que a lei visa, na verdade, por meios transversos, não confessados, é realizar um simples contrato de prestação de serviços - e não uma concessão - segundo um regime diferenciado e muito mais vantajoso para o contratado do que o regime geral dos contratos; Ou seja: quer ensejar aos contratantes privados (os parceiros) nas "concessões" administrativas tanto como nas patrocinadas vantagens e garantias capazes de atender aos mais venturosos sonhos de qualquer contratado. Pretendeu atribuir-lhes os benefícios a seguir indicados e que existem tanto na concessão administrativa quando na concessão patrocinada, assim como também ofertou aos seus financiadores benefícios surpreendentes.[negrito nosso]"

O renomado Advogado Dr. Carlos Ari Sundfeld também aponta para os riscos que um programa de parceria público-privada pode representar:

"O primeiro é o comprometimento irresponsável de recursos públicos futuros, seja pela assunção de compromissos impagáveis, seja pela escolha de projetos não-prioritários. (...) o segundo risco é o de, por pressa ou incapacidade técnica, a Administração comprometer-se com contratações de longo prazo mal-planejadas e estruturadas. (...) A opção entre um contrato PPP e um contrato administrativo comum exige a comparação dos ônus e vantagens de cada um, a partir de elementos sólidos. (...) o terceiro risco é o abuso populista no patrocínio estatal das concessões. Os serviços públicos econômicos (telecomunicações, energia elétrica, saneamento, transporte coletivo, rodovias pedagiadas, etc.) geram valor econômico individualizado para seus usuários. Por isso, tem sentido que arquem com o custo respectivo, por meio da tarifa. As concessões de serviço público são viáveis justamente por isto: pela existência de usuários com interesse e capacidade econômica de fruir os serviços. Mas é claro que grupos organizados sempre lutam para aumentar suas vantagens econômicas; daí a permanente crítica contra as tarifas de serviços públicos. Os governantes populistas são muito sensíveis a essas pressões e, podendo, tenderão sempre a conter reajustes tarifários e criar isenções para segmentos de usuários, transferindo os ônus respectivos para quem não vota em eleições: os cofres públicos. A concessão patrocinada, se tem valor e importância inegáveis, é também instrumento potencial desse desvio. (...) O quarto risco de um programa de parcerias é o de desvio no uso da concessão administrativa. Essa nova modalidade contratual foi inventada para permitir que o prestador de serviço financie a criação de infra-estrutura pública, fazendo investimentos amortizáveis paulatinamente pela Administração (...) É previsível, porém, que o interesse de certos administradores e empresas gere uma luta pelo afrouxamento dos conceitos, por via de interpretação, de modo a usar-se a concessão administrativa nas mesmíssimas situações em que sempre se empregou o contrato administrativo de serviços da Lei de Licitações. Se a manobra vingar, teremos absurdos contratos de vigilância ou limpeza de prédio público, de consultoria econômica, de manutenção de equipamentos, etc., tudo por 10, 20 ou 30 anos, sem que investimento algum justifique essa longa duração." (1) 


Nas precisas lições do Prof. Alexandre Santos de Aragão, Parceria público-privada, em sentido restrito no direito positivo brasileiro,  consiste em:

"Os contratos de delegação da construção, ampliação, reforma ou manutenção de determinada infra-estrutura e da gestão da totalidade ou parte das atividades administrativas prestadas por seu intermédio, mediante remuneração de longo prazo arcada total ou parcialmente pelo Estado, fixadas em razão da quantidade ou qualidade das utilidades concretamente propiciadas pelo parceiro privado à Administração Pública ou à população." (2)   


O Ilustre Jurista Marçal Justen Filho, assevera ainda no campo das PPPs que :

"Similarmente ao que se passa com a Lei 8.666/93, a Lei 11.079/04 veicula as normas gerais em relação ao regime de licitações e contratação das chamadas PPPs. Isso significa que veicula regras mínimas, vinculantes não apenas para a União, mas também para as demais esferas administrativas. Todavia, com a competência legislativa sobre licitações não privativa da União, as demais esferas de governo podem legislar sobre a matéria, observando, no entanto, as regras gerais preconizadas pela Lei 11.079/04, mas ficando liberadas para legislarem o restante. Para uma melhor compreensão do significado "norma geral" em matéria de licitações." (3)   
 

Considerando todo esse contexto, como a legislação das PPPs é de caráter geral e amplo, não há como especificar ou abarcar as possibilidades e exemplos que se pretenda introduzir no segmento público e privado, o que dependerá da natureza e peculiaridade dos projetos pretendidos, conforme as necessidades enfrentadas e os interesses de cada gestor público e privado. Entretanto,  restará o desafio para os mais criativos e eficientes gestores, viabilizarem os projetos e meios para sua real sustentabilidade, de modo a interessar a efetiva participação da iniciativa privada em seus projetos e com isto alavancar o crescimento de alguns setores precários de nosso País, sendo um passo essencial entre entes privados e públicos numa gestão participativa e cooperativa, em que se soma experiência, know-how e gestão compartilhada, com metas e fins mútuos ou similares.

Da mesma forma, a Iniciativa Privada também necessitará avaliar em seu "market sharing", no sentido de entender as reais necessidades do Estado aliadas aos seus interesses econômico-comerciais e metas de crescimento à longo prazo,  ou seja com vista a um melhor aproveitamento de serviços e/ou ativos no decorrer de 5 a 35 anos, obviamente fazendo os investimentos de uso compartilhado e com interesse mútuo e recíproco, conforme as adesões da Parceria pelos demais futuros gestores, com o objetivo de minimizar os riscos financeiros com uma possível não amortização de investimentos realizados. Mas sempre entendendo as reais necessidades e cooperação sócio participativa com o bem público maior, consequentemente com o que resulta do Interesse Público, no sentido de que o crescimento do Estado será contribuição de todos, tanto em termos de gestão e participação pública e privada.

Ainda tememos de que a perspectiva positiva deste marco legislativo seja pura utopia na visão de um país melhor, mas é preciso acreditar muito além disso, como um grande primeiro e necessário passo para o crescimento sustentável de um país, desde que seus mentores e executores entendam a Parceria Público-Privada como um instrumento de cooperação mútua e gestão compartilhada, séria e eficiente, com valores sócio, econômico e ético, sem o qual não existirá qualquer valia para a Parceria pretendida, uma vez que esta dispõe e pressupõe, no mínimo, de contrapartidas de todas as Partes envolvidas, em prol de interesses e benefícios mútuos, que bem planejados e executados atingirão satisfatoriamente os objetivos e demandas públicas e privadas almejadas, tornando válida, eficaz e eficiente à legislação instituída para Parceria Público-privada.

Sendo certo que a legislação das PPPs instituída no País segue uma experiência internacional, pela qual identificou-se resultados positivos e negativos, conforme projetos, realidades e culturas existentes. É bastante razoável que países de primeiro mundo tenham investido neste instrumento para alavancar necessidades públicas mais prementes, como por exemplo infra-estrutura, aeroportos, telecomunicações, energia, infra-estrutura, meio-ambiente, dentre outros.

Enquanto países em desenvolvimento tendem a buscar investimentos em necessidades públicas mais urgentes, como por exemplo saúde, segurança, educação, águas e saneamento, infra-estrutura em geral, edificações públicas,  transporte, dentre outros.

Neste aspecto, para haver maior segurança ao modelo de parcerias pretendido pelo Estado,  em que se pretenda obter financiamentos para sua implementação, caberá a instituição pública ou internacional financiadora dos projetos de PPPs avaliar as reais necessidades do Estado, a melhor distribuição dos investimentos a serem realizados nessas áreas e a garantia de execução e resultados a serem obtidos integralmente ou em partes continuadas ou não, sem o qual poderá haver a implementação de um modelo desastroso de gastos,  com a possibilidade de implementação de projetos ociosos de utilização e sem atingir ao interesse público relevante do Estado.

A título de exemplificação positiva e próxima a nossa realidade temos o Chile que, embora absorvesse em seus projetos de parceria público-privada a maior parte de seus recursos em infra-estrutura de transportes, implementou uma segunda fase à inclusão do Programa de Complexos Hospitalares e a ampliação do Programa de Infra-Estrutura Peniténciária.

Certamente, o modelo instituído pelo Chile poderá oferecer um bom exemplo para avaliação dos Estados interessados em desenvolver similares necessidades de infra-estrutura, especialmente envolvendo a saúde e segurança - sistema penitenciário, dentre outros tão necessários. Sendo certo que, os pretensos projetos, a exemplo do Chile, necessitam criar um ambiente institucional propício a celebração de parcerias público-privadas que possam articular e viabilizar a recuperação das reais necessidades sociais e da própria capacidade de investimento do Estado.

É importante destacar que, para qualquer projeto de parceria a ser implantado será necessário observar também a equidade entre parceiros e beneficiários de um projeto de parceria, para que possam mutuamente colaborar e utilizar a parceria  instituída, somente dessa forma será possível aos idealizadores e implementadores do Projeto - o Estado, a Iniciativa Privada e também seus beneficiários, desenvolver e liberar recursos a demais projetos e etapas de igual ou maior relevância aos interesses dos parceiros, que no caso do Estado deverá focar em seu interesse público, ou seja de maior impacto social.

Como se vê, o Brasil não poderá se afastar de modelos tão próximos a sua realidade, ou seja, de focar os projetos em necessidades públicas mais prementes. Isto porque, num primeiro momento, o Brasil adotou os modelos utilizados por países mais desenvolvidos, a exemplo da Europa e Estados Unidos, quando o Governo anterior (Fernando Henrique) procedeu à Privatização de Segmentos mais lucrativos do País.

Esta meta certamente era mais fácil de se atingir com a privatização de setores e empresas rentáveis e capazes de atingir o interesse privado, especialmente o capital estrangeiro,  interessado em investir e ampliar seus negócios no mercado crescente brasileiro, especialmente em segmentos como: energia elétrica, telecomunicações, ferrovias, rodovias, etc., que asseguram lucratividade sustentável aos seus investidores, independente de obrigações e metas de universalização com realização de investimentos de infra-estrutura para o País. 

Ocorre que após esgotadas as chances de privatização, as necessidades públicas mais deficientes do Estado permaneceram e ampliaram ao longo das últimas décadas, necessitando o Estado instituir um modelo legislativo alternativo (PPPs), embora os desafios neste campo sejam diversos, certamente os projetos que se pretendam terão que ser mais criativos e eficientes em termos de gestão e resultados, para serem capazes de captar interessados numa parceria com o Estado, de modo a incentivar investimentos de infra-estrutura a longo prazo, principalmente envolvendo áreas tão deficitárias como a saúde, sistema penitenciário, infra-estrutura de base, dentre outros.

Neste intuito, foram sugeridas algumas possíveis idéias para se viabilizar e implementar uma Parceria Púbico-Privada para áreas tão deficitárias em nosso País:

Na área da Saúde

- Parcerias entre Hospitais Públicos e Privados, envolvendo Universidades e/ou Faculdades das áreas bio-médica, odontológica e tecnológica, que viabilizem além de usuais estágios de seus estudantes e residentes, uma alternativa de Hospital Universitário Público-Privado, pelo qual haverá investimentos mútuos de recursos físicos, humanos e tecnológicos para atender gratuitamente à pacientes de baixa renda e remunerado por preços justos e módicos à demais pacientes privados que não atinjam a definição de baixa renda.  Com este modelo, possivelmente se melhorará o modelo caótico da saúde público e privada vigente.
  
- Parcerias entre Hospitais Públicos e Privados, envolvendo institutos Públicos e Privados de Diagnose em exames, procedimentos cirúrgicos e/ou tratamentos médicos  (ex. hemodiálise, intervenções cardíacas, prótese, órteses, tratamentos oncológicos, de Aids e de doenças infecto-contagiosas, dentre outros), para atendimento de pacientes de baixa renda ou não, observado sempre seu maior quadro de emergência e risco de vida, avaliando-se a maior chance de êxito de intervenção e diagnose de exames médicos, mediante investimentos mútuo do parceiro público e privado numa unidade autônoma de atendimento de diagnose de exames e intervenções médicas, com uso compartilhado na proporção dos investimentos realizados pelos Parceiros no Projeto, viabilizando uma ampliação e melhoria do atendimento hospitalar no País, tanto na rede pública quanto privada.      

                         
 Na área de Presídios  
    
- Parcerias entre Presídios e Entes Privados com interesse em investimentos de  infra-estrutura de presídios já construídos ou a construir, viabilizando obras civis, recursos físicos, laborativos e educacionais para inserção de presidiários que inicialmente já cumpriram mais de 1/3 da pena e demonstram boa conduta em sua vida carcerária, facultando ao detento a oportunidade de prestar serviços na construção e melhorias do presídio,  mediante sistema eficaz de vigilância, que poderá reverter em benefícios do detento colaborador, com a utilização das dependências reformadas ou novas, com oficinas de trabalho e de aprendizado de ensino básico - fundamental e cursos profissionalizantes (à distância ou no próprio local, por profissionais educadores colaboradores da parceria e inclusão dos detentos). 

É importante ressaltar, que a Lei de Execuções Penais (LEP), prevê em seu artigo  29, § 1º, alínea "d" que o direito a um salário do apenado será revertido, em parte, para o Estado, o que poderá ser avaliado na aplicação deste recurso financeiro para viabilizar a construção de novas infra-estruturas e/ou melhorias necessárias ao sistema presidiário do Estado; e o art.  126 da LEP determina que o apenado poderá remir parte de sua pena pelo trabalho na razão de 1 dia de pena para 3 dias de trabalho.

Não sendo demais ressalvar que,  pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLVII, é vedado aplicar pena de trabalhos forçados. Portanto, este não deve ser o intuito da Parceria nos Presídios, e sim viabilizar um melhor Sistema Penitenciário com alternativas educacionais, profissionalizantes e laborativas, ampliando suas instalações e infra-estrutura,  possibilitando aos detentos colaboradores melhorar sua condição atual  no Presídio, deixando de passar seu tempo ocioso para transformar-se mediante um projeto mais laborioso, cooperativo e com mútuos benefícios, que proporcionará a redução da pena e sua inserção no mercado de trabalho.

Viabilizar uma parceria neste nível é possibilitar aos detentos engajarem-se e participarem ativamente do Projeto de Melhoria e Ampliação dos Presídios e Detentos, viabilizando êxito em sua inserção educacional e laborativa, somado ainda a uma efetiva possibilidade de viabilizar a reforma positiva do sistema penitenciário e da violência do País, se considerar a inserção futura dos ex-detentos em nossa Sociedade.

Obviamente que restará aos Parceiros Públicos e Privados mais focados ou especializados neste segmento idealizarem formas de implementar este tipo de projeto, com trabalhos não forçados, mais efetivamente educativos e produtivos para o contexto de um presídio e segurança do Estado. Esta percepção e movimento também deve zelar por resguardar um salário adequado e justo pelo trabalho do detento a ser revertido em infra-estrutura e melhorias do presídio (Estado) e com benefício aos detentos colaboradores da Parceria.

Observa-se que a utilização dessa mão-de-obra nos presídios representará um espaço de produção para o Parceiro Privado interessado em apoiar este Projeto, que poderá se beneficiar com o uso ou venda dos trabalhos executados nos presídios pelos detentos, após ressarcidas as despesas com salários e investimentos estabelecidos na Parceria, além da imagem do Parceiro Privado na Sociedade em relação a sua participação social,  com objetivo de redução da violência, mediante a reeducação e inserção dos detentos. Neste cenário, até as atividades internas dos Presídios (ex. alimentação, ensino, carpintaria, alvenaria, laboratórios, escolas e demais serviços necessários à reforma, construção e manutenção dos presídios) poderão ser executadas pelos próprios detentos, mediante sistemas de controle, vigilância e valorização eficazes.         

- Num segundo passo, vislumbra-se Parcerias entre Presídios e Entes Privados para aproveitamento de detentos em trabalho externo, desde que assegurado pelo Parceiro Privado total  infra-estrutura e segurança para manutenção e controle dos detentos (observadas as disposições do art. 36 da LEP), para melhoramento de condições do próprio Estado que estão relegadas sempre para último plano, em virtude das urgências prementes, como por exemplo: recapiamento de rodovias públicas, limpeza de encostas, rios, canais, valas, dentre muitos outros exemplos,  onde o custo para preservação das vias públicas pelo próprio Estado é muito elevado, considerando contratação de terceiros (Empresas Privadas ou contratação de mão-de-obra própria).

Certamente, uma parceria entre uma empresa privada com o uso de mão-de-obra penitenciária, em que envolvemos recursos humanos do próprio Estado,  possa viabilizar alternativas mais viáveis à execução de serviços e necessidades públicas sempre relevadas para último plano pelo Estado, considerando as necessidades sociais mais urgentes.              
   
                     
Na área de Infra-Estrutura

- Parcerias entre o Estado e os Entes privados interessados em ampliar a infra-estrutura de energia elétrica, telecomunicações, saneamento, etc.

Neste segmento, também é necessário vislumbrar uma possível parceria público-privada, visto que não ocorre os investimentos em infra-estrutura devido o custo-benefício não ser justificável, de forma independente ou isolada pelo ente público ou privado. Os custos são na maioria das vezes muito elevados, sem qualquer garantia de demanda presente e futura para assegurar a rentabilidade financeira dos investimentos de infra-estrutura, face à incerteza da demanda real de crescimento e utilização dos serviços pelos usuários (sociedade).

Entretanto, um projeto de parceria de interesse comum e mútuo poderá modificar a atual realidade de ação e investimentos das Empresas e do próprio Estado.

Por exemplo, no segmento de telecomunicações é essencial crescer o mercado de forma ordenada, equilibrada e com previsão e perspectivas de futuro a longo prazo, sendo recomendável portanto estimar o crescimento com o uso das redes e com as tecnologias existentes e as futuras, sendo imperioso ao Estado assegurar o crescimento deste segmento, com maior segurança, mais capacidade e velocidade para os meios de acessos que sustentam as redes e sistemas de telecomunicações que interligam o País e viabiliza a maior parte das operações nacionais e internacionais de todos os setores públicos e privados. 

Da mesma forma, que não há como imaginar e exigir das empresas privadas  prestadoras de serviços de telecomunicações (Concessionárias e/ou Autorizatárias) diante de sua baixa rentabilidade, considerando a vasta oferta de produtos decorrentes de um sistema completamente globalizado e competitivo, faça investimentos de grande vulto e de longo prazo, a exemplo de contingenciar (back-up) dos meios de acessos, das redes e sistemas de operação e segurança aos serviços atualmente prestados, embora de relevante importância para seus usuários.

Obviamente que os custos elevados e sem garantia de rentabilidade não justifica ao mercado privado se arriscar em investimentos maciçamente de infra-estrutura independentes e paralelas, como por exemplo, a título de contingência ou back-up numa suposta necessidade futura.

Sendo neste aspecto que, as parcerias público-privadas devem avançar, prevendo os projetos relevantes de infra-estrutura de telecomunicações para contingência (back-up) e segurança das redes existentes, em que os parceiros interessados no projeto terão assegurado suas participações eqüânimes, conforme sua parcela de investimento e participação efetiva na Parceria.  

O mesmo princípio poderá ser avaliado e utilizado em todos os segmentos que necessitam de investimentos com infra-estrutura, como por exemplo: energia elétrica, rodovias, águas, saneamento, saúde, segurança, etc., onde o sistema de eficiência, contingência (back-up) e de segurança se fazem prementes e necessários, porém muitas vezes são relevados a último plano, tendo em vista que os elevados custos e seu investimento isolado não se justificam, considerando especialmente a insegurança no ressarcimento dos investimentos a serem realizados e portanto sem qualquer garantia de uma efetiva demanda e rentabilidade quando de sua execução.

Enquanto para toda Sociedade (Estado - Entes Públicos e Privados), se houver uma parceria com verdadeiro interesse mútuo e compartilhado significará uma oportunidade de assegurar investimentos com infra-estrutura e de tornar todo o sistema mais eficiente, seguro e com contingência, possibilitando maior desenvolvimento e crescimento de segmentos tão relevantes para a Nação, a exemplo dos nichos de telecomunicações, energia elétrica, água, saneamento, rodovias, saúde, segurança, dentre muitos outros não citados.

Portanto, todas as medidas que visem um objetivo mútuo e compartilhado para correção e prevenção pró-ativas dos setores do país mais críticos, também afastarão futuros riscos e danos à Sociedade, cuja mensuração torna-se impossível estimar no presente, principalmente às decorrentes de funcionamento inexistente ou precário e ineficaz, com paralisações e inoperâncias constantes e sem qualquer perspectiva de melhoria, investimento e efetiva solução aos serviços de interesse público e/ou coletivo do País.

Neste aspecto, é que urge implementar as Parcerias Públicas-Privadas no Brasil como uma alternativa viável e muito além das fronteiras legais instituídas pela Lei  11.079/04, onde os pressupostos básicos serão a seriedade, transparência, eficiência, interesses e responsabilidades mútuas e compartilhadas, auto sustentabilidade -  com vantagens sócio-econômicas do Projeto e de sua execução para todas as partes envolvidas: seja o parceiro público, parceiro privado e seus usuários, acreditando sempre que a parcela (interesse) mais significativa de toda Parceria é um bem maior e coletivo: Nosso País, Nossa Sociedade e Nosso Melhor Viver.

 


Notas de Rodapé 

(1) SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das parcerias público-privadas. Publicado na obra coletiva Parcerias público-privadas. São Pualo: Malheiros, 2005. P.25-26 
(2) ARAGÃO, Alexandre Santos de. As parcerias público-privadas - PPPs no direito positivo brasileiro. Artigo publicado na Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, ª94, v. 839, p. 26, set.2005. 
(3) JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7ª ed. São Paulo: Dialética, 2000. P. 14 e ss.