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13 de maio de 2014
Pré-qualificação e/ou CRC específico no Pregão

A pré-qualificação e o certificado de registro cadastral específico na modalidade licitatória pregão, diante de bens de informática.


Com o advento do sistema de contratação para bens e serviços “comuns” denominado PREGÃO, o qual, sem duvidar, objetiva e possibilita de fato a agilização dessas contratações do Poder Público, exsurge a indagação sobre ser viável ( ou não) adotar-se nessa modalidade pregão o sistema de PRÉ- QUALIFICAÇÃO, autorizado na Lei Nacional de Licitações, em especial para bens de informática, pretendendo-se com este proceder a garantia da qualidade dos bens.

Inicialmente, refira-se que na 8.666/93 está regulado a sistemática de pré-qualificação em licitações públicas:

“Art. 114 O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

§ 1º A adoção do procedimento de pré-qualificação será feita mediante proposta da autoridade competente, aprovada pela imediatamente superior.

§ 2º Na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à análise da documentação.”

Vê-se, trata-se de norma procedimental, cujo caráter geral está em dizer aos demais entes federados que estarão livres para instituir etapa de pré-qualificação nas concorrências.

A adoção no procedimento das licitações mediante concorrência de uma etapa prévia de pré-qualificação tem lugar, apenas, quando houver necessidade de apurar-se, com especial acuidade, a qualificação técnica de interessados em contratar obra ou serviço de grande porte e cuja execução envolva peculiar grau de dificuldade, a demandar do executor nível correspondente de especialização e experiência. Este nível será o alvo da aferição a que a Administração procederá na pré-qualificação, de sorte a somente admitir ao certame aqueles que o alcançarem, comprovadamente.

Sugerirá direcionamento indevido do torneio competitivo a inserção dessa etapa excepcional previamente à concorrência cujo objeto não apresentar aquele grau de dificuldade. Por isto o§ 1º do art. 114 exige que a adoção do procedimento da pré-qualificação seja proposta e aprovada pelas autoridades respectivamente competentes, relacionadas hierarquicamente. Do que também se deduz que o ato de sua autorização será necessariamente motivado, sujeitando-se aos controles internos e externos dos atos administrativos.

Originariamente a pré-qualificação destina-se tão-somente à modalidade concorrência e, sujeita às mesmas regras de convocação, processamento e julgamento da documentação desta ( arts. 21, 22, 23, 30, 44, § 1º, 45 e 46 ) etapa de pré-qualificação não encontra, em capítulo de disposições finais e transitórias, sua melhor colocação topográfica. Melhor teria sido que a Lei nº 8.666/93 a ela se referisse nos artigos concernentes à concorrência ( arts. 22, 23 e 39).

A Pré-Qualificação é um procedimento especial e apartado da licitação em si, ou seja, não se confunde com esta e, circunscreve, previamente, o rol de competidores que se submeterão a competição de preços.

Nesse sentido, vem a calhar a posição do administrativista ToshioMukai:

“ a pré-qualificação, como a sua própria denominação indica, não faz parte da concorrência. É procedimento preliminar da licitação, que seleciona um número determinado de empresas, após ampla divulgação, para participarem ( e somente elas) de uma certa concorrência, onde haverá a fase de habilitação e de julgamento de propostas” (in Aspectos Jurídicos de Licitação e Contratos Administrativos. 2ª Ed.pg.146).

Já o renomado jurista Marçal Justen Filho, assevera sobre pré-qualificação:

“..consiste em dissociar a fase de habilitação do restante do procedimento da concorrência”... “ a pré qualificação deverá respeitar os princípios gerais da Lei, especialmente os atinentes aos prazos e publicidade. No entanto, a pré-qualificação não pode ser limitada estritamente as regras constantes nos arts 27 a 31. Os requisitos, além daqueles enumerados nos arts 30 e 31. O controle sobre tais regras seguirá o princípio geral da pertinência e da necessidade. Mas a própria razão de ser da adoção da pré-qualificação conduz a admissibilidade de uma investigação aprofundada acerca da capacitação operacional real dos licitantes para executar o objeto da licitação” ( in Comentários às Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed.1998,p.625)

As considerações anteriores são matriciais em se tratando de concorrências públicas e, gize-se, anteriores ao advento do Pregão.

Vejamos a matéria sob o manto da nova modalidade licitatória PREGÃO.

A modalidade pregão foi instituída em 04 de maio de 2000, através de Medida Provisória (2026), a qual foi sendo reeditada até a sua transformação na LEI 10.520 DE 17/07/2002. De outro lado, desde agosto de 2000 vigora o Decreto regulamentador da modalidade nº 3.555, o qual sofreu algumas modificações posteriores de acréscimos e supressões, o qual, entende a melhor doutrina, foi recepcionado pela lei posterior, de tal sorte que suas normas no que não contrariarem a novel regulamentação através da Lei 10520, permanece vigorante, eis que o decreto anterior está contido na lei nova.

Em verdade, neste aspecto, a Lei 10520 se revela auto-executável, tendo trazido como novidade apenas a extensão de sua aplicação a Estados e Municípios.

O PREGÃO é uma modalidade mais ágil e menos dispendiosa ao Poder Público dirigido tão somente as suas compras e serviços comuns (assim entendidos, aqueles que cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado), independentemente do valor.

O cabimento do pregão não se relaciona com o valor da contratação porque se configura outro modelo. Cabe o pregão para contratações que versam sobre objetos destituídos de maior complexidade. Ou seja, o critério de cabimento do pregão é qualitativo e não quantitativo. Admite-se que podem existir objetos complexos de pequeno valor e contratos de grande valor que envolvam objetos comuns. O pregão é adequado para contratação de objeto comum, padronizado, simples, disponível no mercado. Portanto, não há cabimento de questionar o valor da contratação. Daí a irrelevância do critério de valor para fixação do cabimento do pregão.

Os diferenciais básicos desta modalidade com relação as tradicionais da Lei de Licitações é a inversão das fases (proposta/habilitação), redução significativa do prazo de publicidade e a possibilidade de cotação verbal de preço. Assim, na modalidade de pregão, a disputa pelo fornecimento é por meio de propostas e lances em sessão pública presencial ou por meio eletrônico - via Internet.

Vamos, então, ao encontro da legislação especial:

“ LEI Nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002.

Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Art. 2º inciso XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;

Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.”

De sua parte o Decreto 3.555/00 regulamentador consigna:

“ Art. 4º A licitação na modalidade de pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.

Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação.” 
Obs.: Os grifos anteriores são nossos

O anexo deste Decreto arrola os bens/serviços vinculados à área de informática passíveis de serem contratados pela via do Pregão:

“ BENS COMUNS
......
2.5. Microcomputador de mesa ou portátil ("notebook"), monitor de vídeo e impressora.”

Registre-se que bens de informática não constavam inicialmente no rol de bens comuns passíveis de serem adquiridos pela via do pregão, tendo sido introduzido recentemente no rol pela alteração do Decreto 3.555/00 produzida pelo Decreto 3.784 de 06/04/01.

Neste contexto, há que se considerar que bens de informática, em especial estações de trabalho ( microcomputadores,servidores ) e notebooks, apesar de estarem incluídos no rol de bens comuns, não podem serem adquiridos sem cuidados especiais – ou pelo simples critério raso do menor preço. Nesse sentido, o Decreto 1070/94 que exige expressamente a aquisição de tais bens sob o tipo licitatório técnica e preço.

Pois bem, partindo-se do pressuposto da autorização de contratação via pregão de BENS DE INFORMÁTICA e a intenção do Poder Público de assim proceder com os cuidados indispensáveis a garantia da qualidade dos produtos que adquirir, fazemos as seguintes considerações.

Sem dúvida, o instituto da pré-qualificação tem sido adotado como condição prévia qualificativa técnica, ordinariamente, em obras e serviços de engenharia de grande vulto, notadamente em licitações internacionais. Portanto, se adota a pré-qualificação normalmente para serviços de maior complexidade técnica e mesmo vulto.

Como visto, a modalidade pregão dirige-se a fornecimentos e serviços comuns, ou seja, teoricamente não complexos.

Ocorre que, em se tratando de bens de informática, notadamente, micromputadores,servidores e notebooks não se pode dizer que são usuais e comuns no que pertine a seu processo de industrialização e seus componentes internos de alta tecnologia. Tal aspecto merece especial realce quando se sabe que, no Brasil, cerca de 50% desses bens oferecidos no mercado são de qualidade inferior / origem duvidosa e não têm garantia alguma de originalidade das peças - requisito este indispensável aos contratos administrativos.

Neste contexto, parece-nos, da maior razoabilidade e alinhado ao interesse público maior, que o Poder Público tome as devidas precauções com esses produtos que adquire.

Vislumbram-se possibilidades legais nesses indispensáveis cuidados nas contratações de bens de informática pelo Poder Público.

Alternativa Um:

Se adotar a pré-qualificação como procedimento prévio ao pregão, onde se avaliaria tecnicamente as amostras dos bens entregues pelos potenciais competidores e todos os demais requisitos técnicos necessários à aferição de qualidade, sendo que para os que atenderem tais regras fixadas em edital próprio seria emitido uma certificação para participarem no pregão. No caso, somente estes pré-qualificados teriam acesso ao competitório do pregão.

Observa-se neste caso o fato de que somente os pré-qualificados poderão competir na licitação ( ou licitações ) durante o prazo de validade da pré-qualificação. Ou seja, somente aqueles pré-qualificados pelo edital próprio a tanto, durante o prazo de vigência da pré-qualificação, terão direito de competir, não havendo possibilidade de pré-qualificação em prazo intermediário de outras empresas.

Alternativa Dois:

Certificado de Registro Cadastral Específico. Nesta hipótese se avaliaria tecnicamente as amostras dos bens entregues pelos potenciais competidores e todos os demais requisitos técnicos de lei, tal qual a sistemática da pré-qualificação, sendo que, para os que atenderem todas as exigências fixadas em edital próprio, seria emitido um CRC. Nesta situação, com vistas a assegurar a qualidade das propostas em pregão, se implantaria uma Certificação Específica para bens de informática, nos termos consignados nos artigos 34 a 37 da Lei 8.666/93.

Pelas alternativas anteriores, o Poder Público se cercaria de garantias prévias nas propostas que ocorressem via licitação modalidade pregão, para esse objeto bens de informática ora incluído na legislação como “bem comum”, inobstante possuirem inúmeras características técnicas que se afastam desta definição legal. Nesse sentido o Decreto 1.070 que determinava licitação tipo técnica e preço à contratação destes objetos.

Então, a solução visualizada – repita-se – à indispensável garantia do Poder Público da qualidade dos bens de informática que adquire, de se acoplar à modalidade pregão o SISTEMA DE PRÉ-QUALIFICAÇÃO ou CRC ESPECÍFICO para o objeto equipamento de informática (estação de trabalho/notebooks) se revela, em princípio, dentro dos permissivos da legislação especial atinente, carecendo apenas de regulamentação própria.

Nesse diapasão, parece, se alinharia mais amplamente à modalidade licitatória PREGÃO a adoção da sistemática CRC Específico, visto que, poder-se-ia, a qualquer tempo, emitir novas Certificações Cadastrais de fornecedores (CRC), diferentemente da pré-qualificação que é dirigida a apenas uma ou algumas licitações previstas no próprio edital de pré-qualificação.

Inobstante a constatação anterior, gize-se, por ser da maior relevância que a pré-qualificação permitiria o contraditório entre as empresas, com vistas aos equipamentos alocados para exame, hipótese em que se asseguraria a ampla transparência do processo.

Ainda, relevante aduzir que a Lei do Pregão, a par de admitir a aplicação subsidiária da Lei Nacional de licitações (8.666/93) não fez qualquer ressalva sobre a combinação da modalidade com as sistemáticas de pré-qualificação ou CRC. Aliás, expressamente, conforme art. 11 da Lei 10.520, admite a combinação do pregão com o sistema de registro de preços. Assim como, evidente, ao permitir a adoção subsidiária da lei de licitações está a emitir o comando de que só válida a autorização para os dispositivos da Lei Nacional que não contrariem diretamente a Lei do Pregão.

Então, dúvidas jurídicas remanescem mesmo sobre a legalidade da adoção da sistemáticas de pré-qualificação e CRC específico à modalidade licitatória pregão. Nesse contexto, parece-me, não aconselhável ousar com a implantação dos mesmos, antes de regulamentação específica a tanto.

Neste contexto e presente todos os fundamentos antes alinhados, firmo minha posição pessoal de que não é aconselhável, sob o enfoque técnico-jurídico, pelo menos enquanto inexistir regulamento próprio a tanto, a adoção da faculdade legal ( art.1º Lei 10.520/02) de aquisição de equipamentos de informática ( microcomputadores, servidores e notebooks ) através da modalidade licitatória PREGÃO.

Justifica-se: Se se adotar a pré-qualificação se circunscreverá os competidores a apenas uma ou algumas licitações, perdendo-se o requisito da agilização buscado no pregão, eis que se teria que renovar de tempos em tempos novas concorrências de pré-qualificação com os prazos amplos de publicidade atinentes ao tipo técnica e preço.

Já se se adotar o CRC específico restará cerceado o contraditório entre as empresas no que pertine a contestação (direito de impugnação) dos qualificativos técnicos dos equipamentos de seus concorrentes submetidos a análise técnica administrativa.

Noutro giro, se se adotar só a procedimentalização ordinária do pregão, sem os cuidados técnicos de aferição de qualidade dos bens de informática a serem adquiridos, resvalando-se ao critério raso de menor preço, certamente, o Poder Público sofrerá reveses futuros nesta contratações, em especial quanto aos padrões de desempenho, qualidade e garantia, contrariando, então, o próprio § único do art. 1º da Lei do Pregão, antes transcrito.

Portanto, enquanto não regulamentado alguma sistemática, prévia ao pregão, que permita a necessária aferição dos requisitos técnicos inerentes aos bens do informática, vislumbro ainda remanescer alinhado ao melhor direito a manutenção da sistemática usual de licitação - concorrência tipo técnica e preço, à aquisição de bens de informática.