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13 de maio de 2014
Princípios Norteadores do Contrato Administrativo

A expressão princípio tem o sentido de causa primária, razão fundamental. No ângulo jurídico, representa comando maior a que as normas legais positivas devem submissão.

Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula de modo inexorável o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.

No dizer sempre expressivo de Celso A. B. de Mello:


Princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre as diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere tônica e lhe dá sentido harmônico.

 
São os princípios encontráveis em todos os escalões da pirâmide jurídica. As normas devem ser aplicadas em sintonia com os princípios, dada sua função informadora dentro do ordenamento jurídico.

Renomados juristas como Roque Carrazza, Geraldo Ataliba e Celso Antônio Bandeira de Mello dizem que o sistema jurídico ergue-se como um grande edifício, onde os princípios são comparados aos alicerces ou vigas mestras.
 
Assim, no corpo de nossa Constituição, encontra-se uma série de princípios e normas que servem não apenas para fixar metas a serem alcançadas no plano do dever-ser, mas também para fiscalizar os atos praticados por aqueles encarregados, entre outros misteres, pela administração da res pública. Nesse passo, concentrar-se-á este capítulo no exame de alguns princípios de direito administrativo voltados para uma das mais importantes atividades do gestor público: os contratos administrativos.

Os princípios administrativos que se enquadram em princípios jurídicos referidos por Hely Lopes Meireles podem ser divididos em duas ordens: os expressos ou gerais e os reconhecidos.

Os primeiros são aqueles elencados pela Constituição Federal exatamente no artigo 37, onde os quais se “revelam diretrizes fundamentais da Administração, de modo que só se poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver compatível com eles”. Destacam-se, entre eles, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Já os princípios reconhecidos não estão previstos propriamente no ordenamento constitucional, mas igualmente orientam as diretrizes da Administração Pública e têm a mesma relevância que os primeiros, tendo reconhecimento por parte da doutrina e jurisprudência.

No presente artigo são abordados, mais especificamente, os princípios da autonomia da vontade, supremacia da ordem pública e força obrigatória, reconhecidos como princípios norteadores dos contratos administrativos.

Por fim, tem-se também o princípio da boa-fé como princípio norteador do contrato administrativo, como de resto nos contratos em geral, agora lançado com esse emblema no Novo Código Civil.

Autonomia da vontade

A autonomia da vontade significa o poder das partes de contratar aquilo que melhor lhes convier. É a liberdade de contratar e, portanto, de produzir efeitos jurídicos.

Essa liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos: pelo prisma da liberdade propriamente dita de contratar ou não, estabelecendo-se o conteúdo do contrato, ou pelo prisma da escolha da modalidade do contrato. A liberdade contratual permite que as partes se valham de modelos contratuais constantes no ordenamento jurídico (contratos típicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com as suas necessidades (contratos atípicos)

Nesse mesmo sentido, decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região sobre o princípio da autonomia da vontade:

Civil. Processo Civil. Agravo de Instrumento. Contrato de Franquia. Rescisão. Cautelar.1. Se a rescisão contratual levada a cabo pela EBCT implicou no descumprimento de cláusula prevista no instrumento, resolve-se a questão em perdas e danos, no âmbito do direito obrigacional, a ser discutido na ação principal. 2. Inviável a cautela, pena de o poder judiciário afrontar o sistema jurídico pátrio, se obrigasse uma das partes a manter o contrato contra a sua vontade. 3. Impossibilidade de a intervenção estatal da iniciativa privada chegar ao ponto de anular a autonomia da vontade. 4. Agravo de instrumento improvido. (Ag 94454968-1, Relator Juiz Nylson Paim de Abreu).    


Em tese, a vontade contratual somente sofre limitações perante uma norma de ordem pública. Na prática, porém, existem imposições econômicas que dirigem essa vontade. De qualquer forma a interferência do estado na relação contratual privada mostra-se crescente e progressiva.   

Nesse sentido, realçando o conteúdo social do atual Código Civil, seu art.421 enuncia: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

O controle judicial não se manifestará apenas no exame das cláusulas contratuais, mas desde a raiz do negócio jurídico. Assim, o contrato não é mais visto pelo prisma individualista de utilidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade. Contudo o Estado nem sempre se mostrou bem-sucedido nessa tarefa, pois a sua excessiva intervenção na ordem econômica privada ocasiona distorções a longo prazo. Nesse sentido, resta claro que a autonomia da vontade é bastante reduzida, limitada, de forma especial na nossa legislação atual, pelos preceitos da Lei n.º 8.666/93.

Supremacia da Ordem Pública

Antes de falar propriamente do princípio da supremacia do interesse público, é importante destacar qual o sentido da expressão interesse público.

Para Marçal Justen Filho:

Os interesses públicos não coincidem com os interesses do agente, nem do Estado e muitas vezes não vai coincidir com o interesse da maioria das pessoas da coletividade, ou seja, não se pode desvincular com o interesse coletivo, com respeito às garantias fundamentais e direitos.

Desta forma, o interesse público é aquele que corresponde a uma proteção da coletividade, prevalecendo sempre ao interesse privado das pessoas, não sendo, portanto, o destinatário do ato da administração apenas um indivíduo, mas sim o grupo social num todo.

Assim, ao analisar a expressão “interesse público”, pode-se chegar ao princípio da supremacia do interesse público, o qual, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pode ser chamado também de:

Princípio da finalidade pública, onde se está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Publica.

Ocorre com este princípio uma evolução do que diz respeito às atividades assumidas pela Administração Pública, a qual para atender o interesse da coletividade, dele se utilizou como instrumento para o bem-estar social.

Tal fato se afigura quando a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos e trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções que induzam o administrado a acatá-las.

Ocorrem ainda casos em que a própria Administração executa a pretensão traduzida no ato, sem a necessidade de recorrer previamente às vias judiciais. É a chamada auto-executoriedade dos atos administrativos. Esta, contudo, não acontece sempre, mas apenas nas seguintes duas hipóteses: a) quando a lei preveja expressamente tal comportamento; b) quando a providência for urgente ao ponto de demandá-la de imediato, por não haver outra via de igual eficácia e existir sério risco de perecimento do interesse público se não for adotada.  

Também por força desta posição de supremacia de interesse público, reconhece-se na Administração a possibilidade de revogar os próprios atos inconvenientes ou inoportunos, assim como o dever de anular os atos inválidos que haja praticado. É o princípio da autotutela dos atos administrativos.    

Por fim, cabe destacar que não se pode confundir tal supremacia do interesse público com o interesse do Estado e/ou do agente que exerce uma função administrativa. Primeiro, porque os interesses coletivos não se limitam apenas a entes estatais, mas também àqueles chamados de não-estatais, que compreendem o chamado terceiro setor (e aí está a supremacia do interesse publico sobre o interesse privado). E segundo, porque o agente não pode se prevalecer de uma conduta que satisfaça seu próprio interesse, mas deve sim, submeter-se às disciplinas que satisfaçam a uma generalidade de interesses da coletividade, ou seja, o direito administrativo não o faculta a cumprir ou não cumprir o interesse público.

Força obrigatória

O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Assim, um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes: pacta sunt servanda.

Sílvio de Salvo Venosa, ao abordar o tema da força obrigatória dos contratos, ensina lições muito elucidativas:

Essa obrigatoriedade forma a base do direito contratual. O ordenamento deve conferir à parte instrumentos judiciários para obrigar o contratante a cumprir o contrato ou a indenizar pelas perdas e danos. Não tivesse o contrato força obrigatória e estaria estabelecido o caos.

Decorre desse princípio a intangibilidade do contrato, ou seja, ninguém pode alterar unilateralmente o conteúdo do contrato, nem pode o juiz intervir nesse conteúdo. Tal noção decorre do fato de terem as partes contratado de livre e espontânea vontade e submetido sua vontade à restrição do cumprimento contratual.

Assim confirma o julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, quanto ao princípio da força obrigatória dos contratos:

Consignatória. Crédito hipotecário. Contrato desvinculado do sistema financeiro de habitação. Autonomia das vontades. Pacta sunt servanda. 1. Trata-se, no caso, de compra e venda de imóvel com financiamento e pacto adjeto de hipoteca, desvinculando do SFH, não constando, portanto, cláusula. 2. Não há no contrato cláusula ilegal, visto não contrariar dispositivo legal de ordem pública. 3. De acordo com os princípios fundamentais do direito contratual – autonomia da vontade e pacta sunt servanda – deverão os autores cumprir o que ficou convencionado com o agente com o financeiro. 4. Recurso improvido. (Ac 954503225, relatora Juíza Luiza Dias Cassales

Diante disso, ficam as partes obrigadas a cumprir as cláusulas contratuais que firmaram livremente, sujeitando-se às sanções previstas no acordo, em caso de descumprimento. Possíveis modificações ficam sujeitas ao consenso das partes. A exceção são os casos de aplicação da teoria da imprevisão, perfeitamente aceita nos contratos administrativos, como se verá no capítulo terceiro deste trabalho.

Boa-fé contratual

O princípio da boa-fé contratual se estampa pelo dever das partes de agir de forma correta antes, durante e depois do contrato. É, acima de tudo, uma condição de lealdade de agir.

Importante, pois, examinar o elemento subjetivo em cada contrato, ao lado da conduta objetiva das partes. A parte contratante pode estar já, de início, sem a intenção de cumprir o contrato, antes mesmo de sua elaboração. A vontade de descumprir pode ser surgir após o contrato. Pode ocorrer que a parte posteriormente, veja-se em situação de impossibilidade de cumprimento. Cabe ao juiz examinar, em cada caso, se o descumprimento decorre de boa ou má-fé. Ficam fora desse exame o caso fortuito e a força maior, que são examinados previamente, no raciocínio do julgador, e incidentalmente podem ter reflexos no descumprimento do contrato.

Na análise do princípio da boa-fé dos contratantes, devem ser examinadas as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural dos contratantes, o momento histórico e econômico.

Ao regrar o comportamento das partes amparado pelo princípio da boa-fé objetiva, o magistrado deverá ter em mente a função social que o contrato exerce na atual sociedade.

Segundo Gustavo Tepedino:

O estado, como garantidor do direito à igualdade e do progresso da sociedade, deve interferir nas relações contratuais definindo limites, diminuindo os riscos do insucesso e protegendo camadas da população que, mercê daquela igualdade aparente e formal, ficavam à margem de todo o processo de desenvolvimento econômico, em situação de ostensiva desvantagem.

Já para Claudia Marques:

Um dos deveres das partes, decorrente do princípio da boa-fé é o de informar, ou seja, principalmente no contrato e adesão, a parte que redige o contrato tem a obrigação de informar à outra parte, de maneira clara e objetiva todo o conteúdo do contrato.

O novo Código Civil consagra como princípio da nova ordem contratual o dever da boa-fé objetiva, previsto no artigo 422, o qual dispõe: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios de probidade de boa-fé”.

A boa-fé importa na conduta honesta, leal e correta, identificada como regra de comportamento. Não é princípio dedutivo, inexistindo norma preconstituída, razão pela qual dependerá da mediação concretizadora do intérprete-julgador, que analisará o comportamento dos contratantes antes, durante e após o contrato.

Há outros dispositivos no Código que se reportam à boa-fé. Assim dispõe o art.113: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.

Já o art.186 estabelece: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes”.
 
Assim, tem-se que, com o advento do Código Civil de 2002, que traz a adoção expressa da função social e do princípio da boa-fé objetiva, maior proteção terão as pessoas consideradas hipossuficientes num contrato, para que não sejam, diante de sua inferioridade social, econômica ou cultural, submetidas a situações de desvantagem, exigindo ainda dos contratantes um comportamento transparente e digno, no qual não prepondere a injustiça, mas a dignidade das pessoas.

Referências:

- BEGALLI, Paulo Antonio. Direito contratual no novo código civil. São Paulo: Led, 2003.

- DI PIETRO, Maria da Silva Zanella. Direito administrativo. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2005.

- JUSTEN FILHO, Marçal.  Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

- MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. São Paulo: Ed. RT, 2002.

- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20.ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

- RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Jurisprudência. 1997. <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 18 mar. 2007.

- TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual: temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

 

- VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil.  4.ed. São Paulo: Atlas, 2004.