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13 de maio de 2014
Regime Diferenciado de Contratações – Copa do Mundo de 2014, Jogos Olímpicos de 2016 e Obras de Aeroportos.

Vigora desde 05/08/2011 a polêmica LEI FEDERAL 12.462/11 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações (RDC) - a qual adotou regras especiais flexibilizadoras que alteram a sistemática da Lei Nacional de Licitações (8.666/93). A mesma está ancorada num discurso com o objetivo central de reduzir entraves e dar celeridade às contratações e às execuções contratuais destinadas ao atendimento das exigências de infraestrutura para a realização, no Brasil, da Copa do Mundo de 2014e para os Jogos Olímpicos de 2016, assim como as obras vinculadas em aeroportos.

Ora, pretendemos sintetizar e analisar as decantadas novidades ou mudanças trazidas pelo RDC, o qual autoriza regras especiais de contratação pela Administração Pública, delimitadas temporalmente até 31/12/2013.

O RDC difere da Lei atual, fundamentalmente, por estar alinhada a flexibilização e maior agilidade no procedimento licitatório. Vejamos sistematicamente os aspectos centrais da RDC:

  • determina a inversão das fases (proposta/habilitação) bem como a possibilidade de ofertas de lances de preços ou desconto;

Art. 12. O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta ordem:
I - preparatória;

II - publicação do instrumento convocatório;

III - apresentação de propostas ou lances;

IV - julgamento;

V - habilitação;

VI - recursal; e

VII - encerramento.

Parágrafo único. A fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório.

  • fixa como preferencial o procedimento de licitação através de sistema eletrônico

Art. 13. As licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a presencial.
Parágrafo único. Nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a administração pública poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico.

Parágrafo único. A fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório.

  • fixa como preferencial o procedimento de licitação através de sistema eletrônico

Art. 13. As licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a presencial.
Parágrafo único. Nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a administração pública poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico.

  • permite, desde que devidamente motivado, o direcionamento do contrato para determinada marca de produto, bem como a padronização do objeto;

Art. 7o No caso de licitação para aquisição de bens, a administração pública poderá:
I - indicar marca ou modelo, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante; ou
c) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”;
II - exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentação;
III - solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada; e
IV - solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.

  • autoriza a disputa fechada - sigilo do preço orçado, que será aberto somente após conhecidas as propostas de preços dos licitantes, sendo o preço disponibilizado antes disso apenas aos órgãos de controle;

Art. 6o Observado o disposto no § 3oo orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
§ 1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.
§ 2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório.
§ 3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

Art. 16. Nas licitações, poderão ser adotados os modos de disputa aberto e fechado, que poderão ser combinados na forma do regulamento.
Art. 17. O regulamento disporá sobre as regras e procedimentos de apresentação de propostas ou lances, observado o seguinte:


I - no modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado;
II - no modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas; e


III - nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento das propostas, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à administração pública, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como do detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao lance vencedor.

  • autoriza/estimula a contratação sob a forma de contratação integrada, por preço fixo e global, com todos os encargos da contratada, compreendendo a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;

Art. 8o Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:
I - empreitada por preço unitário;

II - empreitada por preço global;

III - contratação por tarefa;

IV - empreitada integral; ou

V - contratação integrada.

 

Art. 9o Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada.

§ 1o A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
§ 2o No caso de contratação integrada:


I - o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo:
a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado;


b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto no caput e no § 1o do art. 6o desta Lei;


c) a estética do projeto arquitetônico; e


d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade;


II - o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica; e


III - será adotado o critério de julgamento de técnica e preço.


§ 3o Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas.


§ 4o Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos:


I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e


II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.

  • permite/autoriza a licitação de obras através de simples anteprojetos, dispensando o projeto básico exigido na 8.666/93;

Art. 9o Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada.
§ 1o A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
§ 2o No caso de contratação integrada:


I - o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo:

  • permite/autoriza a contratação sob remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada; com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos definidos;

 

Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato.


Parágrafo único. A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação.

  • permite/autoriza a contratação sob o critério de julgamento “maior retorno econômico” denominado contrato de eficiência, onde o contratado é remunerado com base em percentual da economia gerada;

Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:
I - menor preço ou maior desconto;

II - técnica e preço;

III - melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV - maior oferta de preço; ou

- maior retorno econômico.

Art. 23. No julgamento pelo maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência, as propostas serão consideradas de forma a selecionar a que proporcionará a maior economia para a administração pública decorrente da execução do contrato.
§ 1o O contrato de eficiência terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada.

  • permite/autoriza a contratação de mais de uma empresa para a realização do mesmo objeto;

Art. 11. A administração pública poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando:


I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; ou


II - a múltipla execução for conveniente para atender à administração pública.


§ 1o Nas hipóteses previstas no caput deste artigo, a administração pública deverá manter o controle individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada uma das contratadas.
§ 2o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos serviços de engenharia.

  • agiliza o procedimento da licitação,  com  redução de  prazos de publicidade e da fase procedimental da licitação e a adoção da fase recursal única e motivação prévia;

Art. 15. Será dada ampla publicidade aos procedimentos licitatórios e de pré-qualificação disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, devendo ser adotados os seguintes prazos

mínimos para apresentação de propostas, contados a partir da data de publicação do instrumento convocatório:


I - para aquisição de bens:


a) 5 (cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto; e


b) 10 (dez) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso;


II - para a contratação de serviços e obras:


a) 15 (quinze) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto; e


b) 30 (trinta) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso;


III - para licitações em que se adote o critério de julgamento pela maior oferta: 10 (dez) dias úteis; e


IV - para licitações em que se adote o critério de julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, pela melhor técnica ou em razão do conteúdo artístico: 30 (trinta) dias úteis.


§ 1o A publicidade a que se refere o caput deste artigo, sem prejuízo da faculdade de divulgação direta aos fornecedores, cadastrados ou não, será realizada mediante:


I - publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, sem prejuízo da possibilidade de publicação de extrato em jornal diário de grande circulação; e
II - divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede mundial de computadores.


§ 2o No caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e serviços, inclusive de engenharia, é dispensada a publicação prevista no inciso I do § 1o deste artigo.


§ 3o No caso de parcelamento do objeto, deverá ser considerado, para fins da aplicação do disposto no § 2o deste artigo, o valor total da contratação.


§ 4o As eventuais modificações no instrumento convocatório serão divulgadas nos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas.

Art. 27. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do vencedor.
Parágrafo único. Na fase recursal, serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor.

 

  • faculta a criação catálogo-sistema informatizado destinado a permitir a padronização de compras, serviços e obras a serem contratados pela administração pública. Poderá ser utilizado nas licitações de menor preço ou maior desconto e o seu detalhamento constará de regulamento.

Art. 33. O catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras consiste em sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos pela administração pública que estarão disponíveis para a realização de licitação.
Parágrafo único. O catálogo referido no caput deste artigo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja a oferta de menor preço ou de maior desconto e conterá toda a documentação e procedimentos da fase interna da licitação, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme disposto em regulamento.

  • permite/autoriza a realização de negociação de condições mais vantajosas: com o primeiro colocado e com os demais licitantes, na ordem de classificação, caso a proposta do primeiro seja desclassificada por ainda permanecer acima do orçamento estimado;

Art. 26. Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.

Parágrafo único. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer acima do orçamento estimado.

  •  permite/autoriza o saneamento do procedimentos da licitação diante e vícios ou meras irregularidades, aspecto que estimula o amplo competitório dando mais celeridade à finalização da contratação;

Art. 38. Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá:


I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis;

II - anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável;

III - revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou

IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.

 

  • amplia o prazo do sancionamento de suspensão do direito de licitar para 5 anos e com abrangência à Administração Pública  em todas as esferas.

Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:
I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;


II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;


III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;


IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado;


V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;


VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou


VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato.


§ 1o A aplicação da sanção de que trata o caput deste artigo implicará ainda o descredenciamento do licitante, pelo prazo estabelecido no caput deste artigo, dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica.
§ 2o As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no capítulo IV da Lei nº 8.666/93, aplicam-se às licitações e aos contratos regidos por esta Lei.

Registre-se que muitas destas “novidades” já constam na legislação especial do pregão licitatório ou já possuem amplo assento na jurisprudência e doutrina administrativista.  Gize-se aqui a presença dos princípios da razoabilidade e da eficiência enquanto elementos de boa gestão pública. O excesso da burocratização nas contratações administrativas são situações comuns apesar de anômalas, situações em que, quasimodamente, resta configurado a sobreposição dos meios aos fins, onde dá-se mais relevância a forma procedimental do que o interesse público perseguido.

Certamente muitas das previsões desta Lei temporária logo serão tornadas definitivas com suas inclusões na Lei Nacional de Licitações. Sob este ângulo, a RDC se alinha aos comandos de boa-gestão pública na busca de eficiência e eficácia nas suas contratações, no objetivo de atender as demandas sociais e o interesse público sobranceiro. No caso, lembre-se ser a demanda “OLIMPÍADAS/COPA DO MUNDO” uma definição de interesse estratégico do governo brasileiro, enquanto país emergente no cenário político-econômico internacional.

Sabe-se, o RDC vem sendo muito criticado por muitos setores, sendo inclusive objeto de ação cível pública perante o STF buscando a suspensão de sua aplicação. As críticas mais agudas a RDC centram-se no permissivo de que a licitação de obra seja proposta em edital sem uma definição precisa de seu objeto. Isso porque a administração pública fará apenas um “anteprojeto de engenharia”, ou seja apenas um esboço sintético da sua necessidade. Assim proporá edital sob o regime executivo denominado contratação integrada, a preço fechado e global.  O pedido (edital licitatório) e a resposta (proposta do licitante) serão forjadas “no escuro” sem parâmetros objetivos e isonômicos.

Portanto, a proposição da contratação será genérica, dando espaço para preços também genéricos, que potencialmente irão revelar-se excessivos ou inexequíveis na implementação executiva do empreendimento.  O aspecto qualitativo da obra também será uma incógnita pois os métodos construtivos e os materiais a serem utilizados serão objeto de definição no projeto básico e/ou projeto executivo - o que caberá ao licitante vencedor (contratado) conceber.  Assim, é inquestionável que nesta sistemática contratação integrada as relações contratuais ocorrerão com extremada margem de discricionariedade e subjetivismo e, certamente, as suas fases executivas redundarão em dificuldades operacionais de difícil equalização. Para o poder público e também para o contratado, poderá ser uma ótima (ou péssima) essa sistemáticaturnkey autorizado no RDC.  Assim será, ou não.   Isso somente o futuro dirá.

De outro lado, é de se referir que a atual Lei de Licitações (8.666/93) não é um “primor” de rigorismo nas contratações administrativas.  Diante de inúmeras alterações desde a sua promulgação, a mesma hoje já contempla 28 (vinte e oito) hipóteses de contratação direta por dispensa de licitação, onde, como regra, o procedimento da contratação é pessoalizado e envolve negociação sem critérios pré-fixados.  E, muitas destas faculdades de contratação por dispensa de licitação, afora os eventos da natureza quando configurados, representam privilégios, seja em função do objeto, ou das pessoas contratadas.

Portanto, o extraordinário do RDC não são só as normas flexibilizadoras que o mesmo introduz, mas, especialmente, a motivação de interesse público que inspirou o compromisso com as autoridades esportivas, para a qualificação da infraestrutura nacional nas áreas diretamente afetadas (especialmente transportes), aos moldes que outros países sedes já o fizeram e com êxito.

Assim, o RDC representa uma inovação e, com algumas regras até arrojadas ao nosso tradicional cartorial sistema jurídico nesta seara, porém, a mesma está circunscrita às obras e contratações para atender um objetivo determinado e de caráter transitório, de relevante interesse público nos termos definidos pela autoridade pública.

Nesta condição, não se pode recair no erro de interpretar regras de excepcionalidade com a régua da ordinariedade; como na mesma razão cabe o raciocínio contrario sensu.

O fundamental é que, pelas normas do RDC, a legalidade das contratações sob seu manto está assegurada sem qualquer restrição aos direitos e deveres dos órgãos de fiscalização, seja de controle interno ou externo, atuando inclusive in limine, bem como sempre restará a via judicial para coibir eventuais excessos e ou erros administrativos. Isso tudo para tornar induvidosa que a atuação do administrador público, o qual além de ater-se a parâmetros de eficiência deverá praticar atos nos exatos limites da lei, sempre voltado para o alcance da finalidade pública encetada.

Por fim, refira-se que a opção pela utilização do RDC na licitação respectiva, seja de parte da União, dos estados e dos Municípios, deve constar expressamente do edital convocatório, o que resultará no afastamento das normas divergentes à RDC contidas na Lei 8.666/93, cabendo, antecedentemente, à Autoridade Pública Olímpica (APO) e ao Grupo Executivo GECOPA 2014, a definição, respectivamente, da Carteira de Projetos Olímpicos e do Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileironecessários para a realização das Olimpíadas/Paraolimpíadas e da Copa de 2014, bem como às obras de infraestrutura aeroportuárias vinculadas.