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13 de maio de 2014
Tratamento diferenciado às microempresas à luz do Decreto 6.204 DE 05/09/2007

Com amparo direto nos artigos 146, "d" e 179 da Constituição Federal, desde 14 dezembro de 2006, vigora a Lei Complementar nº 123 que institui o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Trata-se de uma Lei inovadora, cujo principal objetivo é estimular as atividades empresariais de pequeno porte, através da qual adotou-se relevantes inovações nas licitações públicas, beneficiando as microempresas e empresas de pequeno porte. A lei estabelece privilégios/preferências, que devem ser atendidos nos procedimentos licitatórios em geral, em todos os níveis e esferas da Administração Pública Federal. Subordinam-se ainda a esta sistemática os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.
Desde sua implantação a inovação mereceu muitas críticas, senão porque revelava texto confuso, em virtude das diversas emendas apresentadas no Congresso Nacional ao Projeto de Lei original, bem como pela discussão sobre a suposta quebra da isonomia nas contratações públicas, sendo reclamado por parte da sociedade uma regulamentação mais precisa com vistas a segurança nos procedimento licitatórios, neste diapasão de favorecimento (art.179.CF) e tratamento jurídico diferenciado  decorrente da Lei.
O Decreto Federal 6.204 de 05/09/2007, regulamentou a matéria, explicitando as condições especiais em que as microempresas e as empresas de pequeno porte, tem assegurado a si tratamento favorecido, diferenciado e simplificado nas contratações de bens, serviços e obras na Administração Pública Federal.

Analisemos articuladamente a regulamentação da matéria.

O Decreto regulamentar explicitou as condições a ampliação da participação das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações, os órgãos ou entidades contratantes, as quais nesse objetivo, sempre que possível deverão:

I - instituir cadastro próprio, de acesso livre, ou adequar os eventuais cadastros existentes, para identificar as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas regionalmente, com as respectivas linhas de fornecimento, de modo a possibilitar a notificação das licitações e facilitar a formação de parcerias e subcontratações;  
II - estabelecer e divulgar um planejamento anual das contratações públicas a serem realizadas, com a estimativa de quantitativo e de data das contratações;  III - padronizar e divulgar as especificações dos bens e serviços contratados, de modo a orientar as microempresas e empresas de pequeno porte para que adeqüem os seus processos produtivos; e  
IV - na definição do objeto da contratação, não utilizar especificações que restrinjam, injustificadamente, a participação das microempresas e empresas de pequeno porte sediadas regionalmente, sendo que o disposto nos incisos I e III poderá ser realizado de forma centralizada para os órgãos e entidades integrantes do SISG – Sistema de Serviços Gerais e conveniados, conforme dispõe o Decreto 1.094, de 23 de março de 1994.

Explicita ainda o regulamento que:

Art. 3º - Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigido da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social. 

Art. 4º -  A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação. 
§ 1º - Na fase de habilitação, deverá ser apresentada e conferida toda a documentação e, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de dois dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa; 
§ 2º - A declaração do vencedor de que trata o § 1º- acontecerá no momento imediatamente posterior à fase de habilitação, no caso do pregão, conforme estabelece o art. 4º, inciso XV, da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e no caso das demais modalidades de licitação, no momento posterior ao julgamento das propostas, aguardando-se os prazos de regularização fiscal para a abertura da fase recursal. 

Relevante notar que a  identificação das microempresas ou empresas de pequeno porte na sessão pública  ( art. 11, § único, da Lei 6.204/07) do pregão eletrônico só deve ocorrer após o encerramento dos lances, de modo a dificultar a possibilidade de conluio ou fraude no procedimento.

Observa-se também que a prorrogação do prazo previsto no § 1º deverá sempre ser concedida pela administração quando requerida pelo licitante, a não ser que exista urgência na contratação ou prazo insuficiente para o empenho, devidamente justificados. E mais, a não-regularização da documentação no prazo previsto no § 1º implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, ou revogar a licitação.

De outro lado, nas licitações do tipo menor preço, que representam a maioria dos procedimentos que terão acesso as  micro e pequenas empresas - será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação, conforme adiante transcrito:

Art 5º - Nas licitações do tipo menor preço, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º  - Entende-se por empate aquelas situações em que as ofertas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até dez por cento superiores ao menor preço;

§ 2º - Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º será de até cinco por cento superior ao menor preço;

§ 3º -  O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta válida não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. 

E a  preferência de que trata este artigo será concedida na forma do § 4º:
  

 I - ocorrendo o empate, a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado o objeto em seu favor; 
II - na hipótese da não contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, com base no inciso I, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem em situação de empate, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; e  
III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem em situação de empate, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

Cumpre salientar que não se aplica o sorteio em contrapartida ao  disposto no art 5º, § 4º,  inciso III, quando, por sua natureza, o procedimento não admitir o empate real, como acontece na fase de lances do pregão, em que os lances equivalentes não são considerados iguais, sendo classificados conforme a ordem de apresentação pelos licitantes. No caso do pregão, após o encerramento dos lances, a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de cinco minutos por item em situação de empate, sob pena de preclusão. Já nas demais modalidades de licitação, o prazo para os licitantes apresentarem nova proposta deverá ser estabelecido pelo órgão ou entidade contratante, devendo haver previsão no  instrumento convocatório.

No que pertinente ao valor dos contratos,  o Decreto regulamentador em seu art. 6º,  fixa que os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Não se aplica o disposto neste artigo quando ocorrerem as situações previstas art. 9º, devidamente justificadas, conforme segue:

I - não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; 
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; 
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993; 
IV - a soma dos valores licitados nos termos do disposto nos arts. 6º a 8º ultrapassar vinte e cinco por cento do orçamento disponível para contratações em cada ano civil; e 
V -  o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar os objetivos previstos no art. 1º, justificadamente. E para fins do disposto no inciso II anterior, considera-se não vantajosa a contratação quando resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência.  

Interessa notar também que a norma decretina, em seu art. 7º, autoriza a inserção nos atos convocatórios de licitação ( carta convites e editais ), da exigência de  subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de desclassificação, hipótese em que o edital determinará:

I - o percentual de exigência de subcontratação, de até trinta por cento do valor total licitado, facultada à empresa a subcontratação em limites superiores, conforme o estabelecido no edital; 
II - que as microempresas e empresas de pequeno porte a serem subcontratadas deverão estar indicadas e qualificadas pelos licitantes com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores; III - que, no momento da habilitação, deverá ser apresentada a documentação da regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, bem como ao longo da vigência contratual, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização previsto no § 1º do art. 4º; 
IV - que a empresa contratada compromete-se a substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o órgão ou entidade contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou demonstrar a inviabilidade da substituição, em que ficará responsável pela execução da parcela originalmente subcontratada; e 
V - que a empresa contratada responsabiliza-se pela padronização, compatibilidade, gerenciamento centralizado e qualidade da subcontratação. 

De outro ângulo, reversamente, deverá constar no instrumento convocatório que a exigência de subcontratação não será aplicável quando o licitante for: 
I - microempresa ou empresa de pequeno porte; 
II - consórcio composto em sua totalidade por microempresas e empresas de pequeno porte, que deverá ser comprovado no momento da aceitação ( conforme § 3º), quando a modalidade de licitação for pregão, ou no momento da habilitação nas demais modalidades e, ainda  respeitado o disposto no art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993; e 
III - consórcio composto parcialmente por microempresas ou empresas de pequeno porte com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação. 

Observa-se que o regulamento veda a exigência de subcontratação para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de serviços acessórios, assim como assegura que não deverá ser exigida a subcontratação quando esta for inviável, não for vantajosa para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, devidamente justificada. Já os empenhos e pagamentos referentes às parcelas subcontratadas serão destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Relevante aduzir ainda que, na forma regulamentar, nas licitações para a aquisição de bens, serviços e obras de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo do objeto, os órgãos e entidades contratantes poderão reservar cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto, para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.   O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.

O instrumento convocatório deverá ainda prever que, em não havendo vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado. E mais, se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação da cota reservada deverá ocorrer pelo preço da cota principal, caso este (preço) tenha sido menor do que o obtido na cota reservada. Ainda, cumpre salientar que os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte deverão estar expressamente previstos no instrumento convocatório.

Por fim, gize-se, ser condição necessária à obtenção do tratamento diferenciado nas licitações públicas, que o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte se de nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123/ 2006, devendo ser exigido dessas empresas, no edital licitatório, a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, e de que estão aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar, na forma regulamentar do Decreto 6.2904/07.

De outro lado, cabe frisar que tais regras diferenciadas dirigidas às microempresas e empresas de pequeno porte, não se aplicam a tais empresas quando o edital convocatório nada prever neste ponto.

Deflui de todo o antes exposto que as prerrogativas legais-regulamentares que as microempresas e empresas de pequeno porte possuem, são privilégios em face dos demais concorrentes participantes, no que tange a sua participação em processos públicos de aquisição de mercadorias , serviços e obras. Resta, assim, inquestionável que esses benefícios legais proporcionam às microempresas e empresas de pequeno porte maiores oportunidades de competitividade, bem como oportunidade de inserção em novos mercados, dinamizando assim a economia nacional. É o que se espera deste estatuto jurídico excepcional à regra nuclear da isonomia licitacional.