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18 de julho de 2014
Cláusulas exorbitantes em sede de contratos administrativos.

Da sua característica essencial, consubstanciada na participação da Administração com supremacia de poder, resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos às normas do Direito Privado, não ostentam.[1] Tais peculiaridades são as chamadas cláusulas exorbitantes, que não fazem parte dos contratos comuns, e permeiam todo contrato administrativo.  

 

A presença das chamadas cláusulas exorbitantes é peculiaridade / característica dos contratos administrativos. Configura a existência de uma “cláusula de privilégio”, em vista da superioridade da Administração com relação ao particular.  Esta cláusula tem grande relevância, pois é exatamente a sua presença que separa os contratos de direito público dos demais.

 

Em que pese não serem cabíveis tais cláusulas no Direito Privado, não deve ser compreendido que sua existência caracterize de fato um privilégio da Administração na relação contratual. Trata-se de condição de supremacia do interesse público, porém, isso não significa que o particular/contratado não detenha direito algum. Também não configura um contrato leonino. A desigualdade das partes dá-se num contexto de razoabilidade de supremacia do interesse público.

 

O referido privilégio, demonstra a existência de uma prerrogativa básica à realização de atividades de interesse público. Se, de um lado, o poder público tem as cláusulas exorbitantes, o contratado possui o direito de receber o preço, sempre observado o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.[2]  

  

Assim, os direitos básicos dos contratados são assegurados, em especial, ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

 

Nesse mesmo sentido, preleciona o professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

 

“A contrapartida dos poderes da administração é uma proteção excepcionalmente grande em proveito do particular, de modo que a desigualdade dantes encarecida equilibra-se com resguardo do objetivo de lucro buscado pelo contratante privado.[3]

 

Na verdade, as cláusulas exorbitantes, antes de trazerem ao contrato uma desigualdade, possibilitam o cumprimento do acordo, que tem por fim atingir o interesse público.

 

Nos tópicos a seguir, são examinadas as cláusulas exorbitantes segundo Hely Lopes Meirelles.

 

 - Decisões unilaterais pela administração

 

O poder de agir com unilateralidade, modificando ou extinguindo o contrato, diz respeito direto à prevalência do interesse público. Nesse giro, sendo o poder público o único ente competente para administrar as obras e os serviços públicos, tem ele o poder de alterar o acordo, ou mesmo rescindir o contrato, sem necessitar da concordância do contratado.

 

Assim, é cabível a alteração unilateral do contrato quando houver modificação do projeto ou das especificações para uma melhor adequação técnica aos seus objetivos, ou quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.[4]

 

Do mesmo modo, o poder de rescisão unilateral do contrato administrativo é preceito de ordem pública, decorrente do princípio da continuidade do serviço público, que à administração compete assegurar. Dessa forma, a rescisão unilateral ou rescisão administrativa pode ocorrer tanto por inadimplência do contratante como por interesse público na cessação da normal execução do contrato, mas em ambos os casos exigem justa causa, contraditório, e ampla defesa para o rompimento do ajuste.   

 

Na definição de Hely Lopes Meirelles, a alteração e rescisão unilateral é:

 

“A variação do interesse público que autoriza a alteração do contrato e até mesmo a sua extinção, nos casos extremos, em que sua execução se torna inútil ou prejudicial à comunidade, ainda que sem culpa do contratado; o direito deste é restrito à composição dos prejuízos que a alteração ou rescisão unilateral do ajuste lhe acarretar.[5]

   

Entretanto, isso não configura total e ilimitada liberdade para a Administração modificar o projeto ou as suas especificações, sob pena de burlar o instituto da licitação. Tais modificações se justificam perante circunstâncias específicas em casos concretos, quando ocorrem eventos supervenientes, fatores invulgares, anômalos, desconcertantes de sua previsão inicial. Em qualquer hipótese, a equação econômico-financeira deve ser sempre preservada em favor do justo-legal contratual.

 

- Exceção do contrato não cumprido

 

Hely Lopes Meirelles sustenta que a exceptio non adimpleti contractus não poderia, em princípio, ser invocada pelo particular. Isto é, não poderia ele suspender sua parte no acordo, mesmo que a contratante deixasse de efetuar os pagamentos, ressalvado o caso de absoluta impossibilidade na continuidade da realização da obra ou serviço. Importante ressaltar que a exceção do contrato não cumprido será abordada de forma mais aprofundada no capítulo III, item 3.4, deste trabalho.

 

No mesmo sentido, a Lei n.º 8666/93 traz como regra, em seus arts. 78, XIV, XV, a impossibilidade de o particular suspender a execução. As exceções previstas na lei ocorrem em dois casos: no não pagamento de mais de 90 dias, ressalvados os casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurando ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; e na suspensão da execução contratual, por ordem escrita da administração, por mais de 120 dias.[6]

 

- Controle executivo do contrato

 

Sendo responsável pela execução das obras e serviços, à Administração incumbe o controle do contrato, verificando se o contrato esta executando as cláusulas a que se obrigou, na forma avençada. Esse poder de fiscalização tem como conseqüência a possibilidade de vir a administração interferir na obra ou serviço, assumindo inclusive, no todo ou em parte, por determinado período, a sua realização, ou ainda contratando, mediante licitação, outra empresa para fazê-lo.[7]

 

De acordo com o art. 67, da Lei  nº 8666/93, a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, a quem será permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

 

O julgado a seguir esclarece a incumbência da Administração com relação ao controle do contrato:

 

“Processo civil, Assistência. É relevante e jurídico o interesse da união em acompanhar a demanda contra concessionária de energia elétrica para desenvolver tarifas se o aumento, a contar da data de leitura que é anterior, é determinado por ato da Administração Direta (Ag 894068622 relator Juiz Volkmer de Castilho).[8]

   

Observa-se que o poder de controle do contrato administrativo não retira do particular a autonomia da execução dentro das cláusulas avençadas, nem lhe absorve as responsabilidades técnicas e econômicas do empreendimento; apenas permite que a Administração acompanhe sua realização primando pela exatidão dos trabalhos, orientado-os convenientemente e impondo as modificações que o interesse público exigir, ou o avanço da técnica aconselhar, mantida sempre a equação financeira inicial. [9]

 

Portanto, controlar e fiscalizar é um poder-dever assegurado aos contratos administrativos, constituindo-se condição de transparência e legalidade.

 

- Aplicação de penalidades / sanções

 

O sancionamento do particular-contratado pela administração-contratante é um privilégio desta, sendo admitido apenas nos contratos administrativos.

 

A aplicação de penalidades contratuais diretamente pela administração é outra de suas prerrogativas. Realmente, seria inútil o acompanhamento da execução contratual se, verificada a infração do contratado, não pudesse a administração puni-lo pela falta cometida. Tal poder resulta do princípio da auto-executoriedade dos atos administrativos.

 

A Lei 8.666/93 prevê sanções pela prática de comportamentos configuráveis como infrações administrativas (arts. 86 a 88), assim como prevê sanções penais tanto para o agente público quanto para o contratado que incorram em certos comportamentos lesivos ao interesse público por ocasião dos contratos administrativos (arts.89, parágrafo único, 90,91,92 e parágrafo único, 96 e 99).[10]

 

Assim, o contratado que injustificadamente atrasar-se na execução de contrato estará sujeito a ser multado pela Administração, na forma e nos termos previstos no instrumento convocatório ou no contrato.

 

Ademais, a teor do art.87, em caso de descumprimento do acordo, a Administração tem a prerrogativa de estabelecer as seguintes sanções administrativas:

  

a)    advertência;

b)    multa, nos termos do instrumento convocatório;

c)    suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a administração por até dois anos. Esta sanção tem abrangência somente no órgão que a emite.

d)     declaração de inidoneidade para contratar ou licitar enquanto perdurarem os motivos que determinaram ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da suspensão provisória. Esta sanção tem abrangência perante todos os órgãos públicos, em quaisquer esferas.

 

Quanto à aplicação de penalidades, esclarece o julgado a seguir:

 

 “Direito Penal – Processo Penal – Denúncia – Fraude em licitação – Art. 92, caput, da lei 8666/93. Majoração, no contrato, do preço da execuação da obra, em desacordo ao edital. 1. No processo licitatório para a construção do complexo penitenciário da grande Florianópolis, a adjudicação se deu à empresa que ofertou o melhor preço, só que no contrato assinado constou sobre o preço de 77,67% em relação àquele valor, sem que a recomposição tivesse previsão no Edital. Capitulação pelo delito descrito no art-92 da Lei 8.666/93. 2. Denúncia recebida. (Inq 98401068128-1, Juíza Eloy Bernst Justo – convocada).[11]

  

Ainda, relevante aduzir que a Lei 8666/93 traz um regramento (Seção III, Capítulo IV) específico sobre os Crimes e as Penas a que se submetem os contratados e os contratantes, atingindo inclusive situações de penas privativas de liberdade, em especial diante de corrupção e fraudes, em sede de licitação e execução contratual.

 

- Presunção de legitimidade

 

As cláusulas do contrato administrativo gozam de presunção de legitimidade e devem ser interpretadas levando sempre em consideração que o acordo firmado tem como objetivo o interesse público.

Portanto, a alterabilidade das cláusulas regulamentares ou de serviço é prerrogativa implícita e impostergável da administração nos contratos administrativos. Todavia, ao lado dessas cláusulas, estabelecidas em prol da coletividade, existem as econômicas, em favor do particular contratado, as quais são, em princípio, imutáveis, delas dependendo o equilíbrio financeiro do ajuste e a comutatividade dos encargos contratuais.      

 

- Equilíbrio econômico-financeiro

 

Em que pese a possibilidade de a Administração vir a alterar as cláusulas contratuais, o equilíbrio econômico-financeiro, que será visto com mais vagar no Capítulo III deste trabalho, deve sempre ser mantido.  

 

Isso significa que qualquer modificação deve ser acompanhada da devida compensação financeira ao particular, para que este mantenha a expectativa de lucro que tinha quando da formalização do acordo.

 

Segundo Celso Bandeira de Mello, são as seguintes situações em que se manifesta a proteção ao equilíbrio econômico financeiro:

 

“No caso de agravos econômicos oriundos de sobrecargas decididas pelo contratante no uso de seu poder de alteração unilateral do contrato; agravos econômicos resultantes de medidas tomadas sob titulação jurídica diversa da contratual; agravos econômicos sofridos por forças alheias às pessoas contratantes; agravos econômicos provenientes das chamadas “sujeições imprevistas”; e agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administração contratante.[12]

  

Nesse mesmo sentido, ensina-nos o conceituado Marcello Caetano:

 

“O contrato assenta, pois, numa determinada equação financeira (o valor em dinheiro dos encargos assumidos por um dos contraentes deve equivaler às vantagens do outro), e as relações contratuais têm de desenvolver-se na base do equilíbrio estabelecido no ato de estipulação.[13]

   

Assim, ao usar seu direito de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares do contrato administrativo, a Administração não pode violar o direito do contratado de ver mantida a equação financeira originariamente estabelecida, cabendo-lhe operar os necessários reajustes econômicos para o estabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. 

 

- Obrigatoriedade do contrato

 

Nos termos consignados no art. 62 da Lei 8.666/93, será sempre obrigatória a formalização do contrato administrativo quando resultante de licitação nas modalidades de concorrência ou tomada de preços, ou quando o objetivo for adquirido em dispensa ou inexigibilidade. Nos demais casos, a administração pode substituir o instrumento por carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

 

- Duração do contrato

 

O contrato administrativo deve determinar o prazo de sua duração, compatível com a realização do objeto contratado, ou com a realização de partes dele. Em princípio, o prazo fica unido à vigência dos respectivos créditos orçamentários (anual), salvo nos projetos previstos em Plano Plurianual (qüinqüenal), quando o contrato poderá durar o prazo correspondente às provisões. Nos contratos de

execução continuada, o prazo máximo admitido é de 60 (sessenta) meses. O art.57 da Lei 8.666/93 dá a sistemática legal no que concerne a duração executiva de um contrato administrativo.

 

- Recebimento do objeto previsto no contrato

 

O objeto do contrato pode ser recebido pela Administração de forma provisória ou definitiva, por meio de recibo, ou, nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, por termo circunstanciado.

 

O recebimento provisório é feito pelo representante da Administração que acompanhou e fiscalizou a execução do contrato, mediante recibo circunstanciado, passado no prazo de quinze dias contados da data em que o contratado comunicar a conclusão do objeto. O recebimento definitivo deve ser feito no prazo de sessenta dias, por comissão ou autoridade, para este fim designada pela autoridade competente através de documento circunstanciado firmado pelas partes contratantes. Esse prazo entre o recibo provisório e o definitivo é reservado à Administração para proceder rigorosa vistoria no objeto, com vistas a verificar se foram observadas as cláusulas contratuais, as normas jurídicas pertinentes, as normas de segurança e as normas técnicas. Constando qualquer irregularidade, o contratado tem o dever de providenciar as correções e reparos de modo a atender o que foi pactuado. Decorrido o prazo sem que a administração expeça o recibo definitivo e nem faça vistoria, subentende-se vistoriado e conforme, isto é, sem qualquer irregularidade.[14]

 

 

MAURICIO GAZEN
OAB/RS 71.456


[1]   Ibid., p. 197.

[2] MACHADO, 2000, p. 29.

[3]   MELLO, 1998, p. 463.

[4] MELLO, 2005, p. 589.

[5] MEIRELLES, 1995, p. 198.

[6] MACHADO, 2000, p. 30.

[7] FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 1.ed. São Paulo: Del Rey, 1996, p. 303.

[8] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Jurisprudência. 1999. <http://www.trf.rs.gov.br>. Acesso em: 18 mar. 2007.

[9] MEIRELLES, 1995, p. 201.

[10] MELLO, 2005, p. 602.

[11]  RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Jurisprudência. 1998. <http://www.trf.rs.gov.br>. Acesso em: 18 mar. 2007.

[12] MELLO, 1998, p. 464.

[13]  CAETANO, Marcelo. Princípios fundamentais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 255-256.

[14]  FARIA, 1996, p. 315.