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12 de maio de 2014
Vedação de combinação de tipos e modalidades licitatórias.

Certamente no intuito de circunscrever ou limitar a “criatividade” dos elaboradores de edital de licitações públicas, em especial para contratos de grande vulto, ( ex: obras públicas), o legislador VETOU expressamente a combinação de modalidades e tipos de licitação, nos termos das  disposições LEGAIS  - § 8º art.22 e  § 5º art.45 ). O rito procedimental, em especial no tocante aos qualificativos habilitatórios ( estar “habilitado” significa estar apto / estar capacitado / atender os requisitos dos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/93) não está ao alvedrio discricionário de cada elaborador do edital, ou a “inventividade” diante de cada objeto sob licitação, muito especialmente no tocante a qualificação técnica (profissional e operacional)  cuja sistemática de avaliação está contida / limitada no art. 30 da Lei 8.666/93.


Abaixo disposições da LEI NACIONAL DE LICITAÇÕES que amparam o antes dito.


Art. 45 Lei 8.666/93:

§ 5º É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.

Tipos de licitação são os designados no § 1º do art. 45 ( menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance); a lista é exauriente; não pode o edital criar espécie nova ( § 5º ); o tipo da licitação representa o âmago do objeto licitado, no que mais interessa à Administração para sua fiel execução.


Art. 22, § 1º,  da Lei 8.666/93:   

Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do seu objeto.

§ 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

A lei 8.666/93 veda a criação de outras ou a combinação das existentes para gerar espécies híbridas (§ 8º). Por conseguinte, não haverá, na Administração Pública brasileira, modalidade de licitação diversa ou decorrente das cinco relacionadas nos incisos do art. 22.  E será ilegal o edital ou mesmo norma estadual, municipal, distrital ou de entidade vinculada que dispuser em contrário.


A concorrência tem seu processo e julgamento segundo rito comum (art. 43), com as ressalvas do art. 46.


Art. 43  - LEI 8.666/93:

A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos :
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação ;
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os costumes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

O procedimento da licitação é o conjunto articulado de atos que almeja a seleção da proposta mais vantajosa. O art. 43 direciona o roteiro básico desse conjunto, no referente, sobretudo, aos atos que a Administração deve praticar para instaurar o certame, receber e julgar as propostas, 


A adoção de 3 envelopes ( habilitação, técnica e preço )  é a sistemática típica das licitações tipo técnica e preço e melhor técnica, as quais não são indicadas às OBRAS PÚBLICAS em geral.

Art. 46 – Lei 8.666/93:

Os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior. 
....

Gize-se o cuidado do legislador em explicitar a exceção a regra:

§ 3º    -  Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação , nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.


São as considerações preliminares que faço, CONCLUINDO, estarem as condições de avaliação habilitatória das concorrências de obras públicas, sob critério final de julgamento MENOR PREÇO, adstritas a sistemática legal fixada nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/93, com as vedações fixadas no § 8º do art.22 , no § 5º do art.45 e no §3º do art. 46, ex vi,  desta mesma Lei.