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12 de maio de 2014
A Legalidade no Procedimento Licitatório

É consabido que na área privada típica desfruta-se de ampla liberdade para eleger seus interesses e para dispor de seus bens e recursos como melhor lhe apeteça. Agora, tratando-se da contratações obrigadas pela via da licitação a busca do interesse institucional/público é um dever jurídico inafastável. É ele, que legitima os atos do administrador e seus comportamentos, cuja validade e correção dependem do afinamento que mantenham com os objetivos normativamente estabelecidos e com as formas previstas como idôneas para procurá-los.

Com efeito, os benefícios com que a ordem jurídica instrumenta e protege a administração não lhe são deferidos em homenagem a ela própria; não se constituem em deferências para com o sujeito, para com a pessoa estatal; são lhe outorgados em favor do interesse público entregue a sua compita e de que deve curar.

Daí, a legislação aplicável às licitações estabelecer, minudantemente,nos seus artigos iniciais ( arts. 2º a 4º ) as obrigações e responsabilidades a que se sujeitam todos, especialmente, os que tem a função de agir e decidir em nome de determinada esfera da Administração Pública em quaisquer níveis e poderes do Estado.

A visão de Administração com natureza pública foi sintetizada com precisão pelo renomado jurista Celso Antônio Bandeira de Mello:


“A res pública não é propriedade pessoal dos administradores.

É a atividade do que não é proprietário - do que não tem a disposição da coisa ou do negócio administrativo

Estes simplesmente geram-na.

Nada mais lhes assiste que curar, do melhor modo possível, interesses de toda a coletividade. Os poderes que desfrutam justificam-se única e exclusivamente, como meios necessários ao cumprimento de certas finalidades que transcendem a interesses pessoais, individuais”.

De sua parte o administrativista Cirne Lima, definiu em frases lapidares a essência da atividade administrativa:


“é a atividade do que não é senhor absoluto”

“na administração o dever e a finalidade são predominantes, no domínio a vontade”

“o fim e não a vontade domina todas as formas de administração, supões destarte a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica recomendando-lhe uma finalidade própria”

“a relação de administração somente se nos depara, no plano das relações jurídicas, quando a finalidade a que a atividade administrativa se propõe, nos aparece defendida e protegida, pela ordem jurídica, contra o próprio agente e contra terceiros”

Uma vez que, conforme essas lições invocadas, em administração não se privilegia a vontade mas a finalidade tutelada pelo direito, compreende-se que o Administrador no trato de contratações públicas não desfrute de poderes para decidir a seu alvedrio a procedimentalização da licitação que por sua natureza e estritamente vinculada a Lei.

Objetiva a licitação alcançar o melhor contrato, assegurado de outro lado, aos licitantes o estrito cumprimento de todos os termos da lei especial incidente.

Esses dois objetivos são indissociáveis, isto é, cumulativamente procurados - o atendimento de ambos resulta na proteção de um terceiro bem jurídico: probidade administrativa - valor consagrado na Carta Constitucional e descendem da índole do estado de direito não corrupto propugnado no mundo civilizado.

Assim, é intuitivo que o gestor da coisa pública, envolvido na procedimentalização das licitações e execuções contratuais deve ensanchar segurança jurídica aos seus licitantes e contratados, devendo os instrumentos convocatórios absoluta submissão aos “standarts”da lei, sob pena de subversão da ordem e desvio de poder e finalidade.

Então, o dever ético de dar transparência a essa contratações de natureza pública, sob a responsabilidade maior do agente público, corresponde também a um dever jurídico e, um direito do licitante, enquanto pessoa jurídica de direito privado, tradicional colaboradora nas realizações públicas em sua área de atuação.

É principiológico em matéria de licitações que o formalismo nas relações entre os entes públicos e os licitantes devem guardar o formalismo legal, sob pena de subversão do próprio instituto. Aliás, isso, é a própria lei que estabelece em seu art.4º, parágrafo único:

“O procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal , seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública”(grifo nosso)
( Celso Antônio Bandeira de Melo, RT,v.524 p.43).

Decorre, que as licitações em geral estão atreladas a essa legislação incidente que deve permear todo o seu procedimento. Esta a essência dessa atividade administrativa. De resto - nas palavras do jurista Cirne Lima - é o fim que domina todas as atividades de administração pública, com a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria.

Jaz, conseqüentemente, a administração pública debaixo da legislação que deve enunciar e determinar a regra de direito.

Já Diógenes Gasparini, em sua atualizada obra Direito Administrativo Brasileiro, assevera a importância do atrelamento à legalidade da atividade administrativa:


“O princípio da legalidade...significa estar a administração pública, em toda a sua atividade presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor”.

De outro ângulo, o tema licitações, por sua importância à sociedade está lançado em nível de Carta Constitucional. São seus princípios nucleares: o julgamento objetivo, o da vinculação das partes ao ato convocatório, o formalismo procedimental, o tratamento isonômico dos licitantes e a legalidade.

Nesse sentido diz a Lei maior:


“ art.37 - A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
...
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos de lei, o qual somente permitirá as exigências de qualiificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”