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13 de maio de 2014
Alteração da composição de após julgamento licitatório.

Sem dúvida se está diante de relevante questão que guarda certa complexidade por dizer respeito exatamente aos cuidados que a Administração Pública deve cercar-se - para a execução contratual à contento - no seu poder-dever zelar pela tratamento isonômico dos licitantes e conformação legal dos contratos que firma às realização dos objetos postos em licitação, na busca de proteção do interesse público inarredável que o permeia.

 

Na matéria sob xame 4 (quatro) empresas firmaram Termo de Consórcio O consórcio participou do certame, ofertou a o menor preço e foi declarado vencedor, encontrando-se atualmente o procedimento administrativo em face antecedente ao chamamento para a assinatura do respectivo contrato.

Por razão superveniente a empresa líder está impedida de continuar no Consórcio. Pede para sair do mesmo. É possível e legal tal  proceder ?

Inicialmente entendemos necessário algumas definições vertentes ao instituto do Consórcio de Empresas, em sede de licitação pública.

Sabe-se, o consórcio é uma associação de dois ou mais interessados em concorrer num certame licitatório, de maneira que, somando técnica, trabalho e know-how, tornem-se aptos a executar o empreendimento colimado pela Administração, que isoladamente não deteriam condições de efetivar. 

 

Vale dizer que o consórcio é uma reunião de esforços entre empresas para a consecução de um fim que não poderia ser atingido por empresas isoladamente. É, pois, nesse escopo que o art.33, inc.III, da Lei nº 8.666/93 é expresso ao exigir a comprovação das condições habilitatórias de cada consorciado, permitindo-se o somatório dos quantitativos e dos valores destes consorciados, para efeito de comprovação de qualificação técnica e econômico-financeira.

 

Nesse diapasão, Hely Lopes Meirelles assim assevera:

 

“Sendo uma soma dos recursos dos consorciados, o consórcio demonstra sua habilitação jurídica e sua regularidade fiscal mediante documentação apresentada pelos consorciados individualmente, nos termos do pedido no edital, não se admitindo que a firma-líder o faça por todos. Não obstante, para a qualificação técnica e qualificação econômico-financeira, a lei admite o somatório dos quantitativos de cada consorciado, na proporção de sua cota consorcial (art.33, inc.III), ampliando-se, assim, a possibilidade de participação de pequenas ou médias empresas em concorrências der maior vulto” (em Direito Administrativo Brasileiro, 28ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p.308) (grifou-se).

 

No mesmo sentido pondera Jessé Torres Pereira Junior: 

“A Lei nº 8.666/93 repete o Dec.-lei nº 2.300/86, acrescentando, no inc.III, que a aferição de qualificação técnica ou econômico-financeira poderá resultar do somatório dos índices referentes a cada consorciado, na mesma proporção da respectiva participação no consórcio, e facultando à Administração exigir desde até 30% a maior dos valores que exigir dos licitantes individuais, salvo se o consórcio for totalmente integrado por micro e pequenas empresas, ressalva esta que obedece ao tratamento privilegiado previsto no art. 170, inc. IX, da CF/88” (em Comentários À Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 6ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p.392).

Em verdade a razão de ser do instituto – “consórcio” – é facilmente explicada. Muito embora as consorciadas habilitem-se individualmente (art. 28 a 31 da Lei), oferecendo, cada qual, a documentação exigida pelo edital, a habilitação é conferida ao consórcio, e não à consorciada. Obviamente, a figura existe para suprir as deficiências individuais de cada uma das empresas que participam do certame, já que, em tese, cada qual não teria condições de participar. Assim, somam-se os esforços de capacidade qualificação, entre si, para concorrer.

 

No que tange à responsabilidade, a lei exige a solidariedade.  Desta forma integrantes do consórcio são, por força da lei de licitações, responsáveis solidários uns dos outros, no todo ou em parte.

 

O conceito de solidariedade, como é cediço, dispensa maiores comentários. A partir dele, pode a Administração exigir cada uma das consorciadas individual ou conjuntamente o total cumprimento das obrigações contratadas.   Ou seja, as empresas consorciadas assumirão total responsabilidade individual e solidária pelos atos praticados pelo consórcio, pela execução dos serviços de acordo com os termos contratuais e por todas as exigências pertinentes ao objeto da referida concorrência.

 

 

Gize-se, por oportuno, que muito embora figure como contratado o Consórcio, e de fato assim é, em realidade, tal figura, apresenta-se como mero rótulo jurídico a encobrir as empresas que dele participam. Como vimos acima, a entidade “consórcio” técnica e juridicamente volta-se muito mais à necessidades de operacionalização da obra ou empreendimento que à responsabilização. Noutras palavras, a pessoa jurídica “consórcio” rigorosamente não existe, já que quem efetivamente é acionado, na hipótese de qualquer lesão a direito das partes envolvidas no contrato, serão inelutavelmente as empresas consorciadas, em face da ausência de personalidade jurídica autônoma do consórcio.

É certo que a habilitação é do consórcio, no entanto, a qualificação do mesmo resulta da conjugação das características individuais de cada componente. Ademais, não há falar em patrimônio do consórcio, mas sim de seus integrantes, as empresas. No contexto analisado, o “líder” do consórcio nada mais é que o mandatário do consórcio. Trata-se apenas e simplesmente da “pessoa” que trava atos procedimentais-executivos com a Administração, em nome do consórcio, leia-se das empresas contratadas.

 

Em face do antes dito consigne-se que não vislumbramos qualquer obstáculo para a modificação dos membros do Consórcio, desde que respeitadas algumas condições adiante examinadas, sendo que este decisão no nosso entender não daria azo a privilégio ou atrito à igualdade, regra cardeal do procedimento licitatório.

 

Assim a substituição do “líder” em face de sua saída do Consório, tal como postulada, desde que cintada das cautelas necessárias – consistentes na assunção das mesmas obrigações da empresa substituída -, afigura-se perfeitamente legítima e tecnicamente hígida.

 

Por último, cumpre recordar que a lei de licitações permite até a transferência lícita da execução do contrato (desde que haja anuência da Administração), à luz do art. 78, VI, da Lei nº 8.666/93 (interpretado contrario sensu). A fortiori, não poderia a mesma lei vedar, por coerência lógica, a simples saída de empresa do Consórcio e decorrente assunção da liderança por outra  empresa, entre as três  remanescentes no Consórcio, tal como  vislumbrado pela consorciadas. 

Noutro giro, parece-nos que o Administrador Público deve sempre pautar suas decisões no binômio legalidade -  razoabilidade,  buscando a melhor  exegese para a solução da questão não positivada em legislação alguma, situação presente. Assim deve agir por dever de boa administração, no manejo dos interesses públicos entregues à sua compita.

 

E em meio aos princípios constitucionais e legais positivados pelo legislador para a regência dos processos de licitação, não se encontra explicitamente o da razoabilidade. Para uma melhor compreensão destas palavras, porém, é bom que se diga apenas que o princípio da razoabilidade deriva do princípio da proporcionalidade. A razoabilidade recomenda, em linhas gerais, uma certa ponderação dos valores jurídicos tutelados pela norma aplicável à situação de fato. Como diz de Marçal Justen Filho, o princípio da proporcionalidade, prestigia a “instrumentalidade das normas jurídicas em relação aos fins a que se orientam” e “exclui interpretações que tornem inútil a(s) finalidade(s) buscada(s) pela norma”.

Devem, pois ser observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, em especial no Direito Administrativo, em sede licitatória e/ou executiva contratual, como de resto, como já enfatizado,  o dever de boa gestão deve nortear tos atos administrativos em geral.

Colhemos, então, alguns ensinamentos de renomados juristas sobre esse princípio. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, assim se manifesta sobre a razoabilidade nas decisões  administrativas, com a profundidade que lhe é peculiar:

 

“A superação do formalismo axiológico e do mecanismo decisorial fica a dever a lógica do razoável, que pôs em evidência que o aplicador da Lei, seja o administrador, seja o juiz, não pode desligar-se olimpicamente do resultado de sua decisão e entender que cumpriu o seu dever com a simples aplicação silogística da lei aos fatos.

 

(...).

À luz da razoabilidade, o Direito, em sua aplicação administrativa ou jurisdicional contenciosa, não se exaure num ato puramente técnico, neutro e mecânico; não se esgota no racional nem prescinde de valorações e de estimativas: a aplicação da vontade da Lei se faz por atos humanos” (pg.72, Curso de Direito Administrativo. Forense. 10ª ed., 1994).

Já, o mestre do Direito Público, Celso Antônio Bandeira de Mello, se pronuncia sobre a impossibilidade de uma solução rígida e eficaz, para adequadamente atender de modo perfeito à finalidade da lei, reforçando, sobremaneira, a sustentação desse princípio da razoabilidade:

 

“Enuncia-se com esse princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto jurisdicionalmente invalidáveis - as condutas desarrazoadas, bizzarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.” (in Curso de Direito Administrativo, pg.54. 4ª ed., Malheiros, 1992).

Também oportunas as palavras do insigne mestre Celso Ribeiro Bastos, tocantemente a razoabilidade que deve nortear as decisões dos agentes públicos:

 

“Trata-se de importante princípio que hoje se estende a outros ramos do direito, inclusive na feitura das leis. Consiste na exigência de que estes atos não sejam apenas praticados com o respeito aos ditames quanto a sua formação e execução, mas que também guardem no seu conteúdo uma decisão razoável entre as razões que o ditaram e os fins que se procura atingir. O direito , aliás, é um instrumento que requer fundamentalmente a razoabilidade. (....) Eis por que tem que haver, razoabilidade, adequação, proporcionalidade entre as causas que estão ditando o ato e as medidas que vão ser tomadas. (....) É um princípio a informar todos os atos de exercício da potestade administrativa “.  (Curso de Direito Administrativo.Saraiva.1994. p.46-7 )

 

Ainda, com relação a razoabilidade que deve nortear a aplicação da norma no caso in concreto, acrescente-se as advertências do insigne jurista Adilson Abreu Dallari:

“Não deve o intérprete e aplicador do direito restringir-se ou satisfazer-se com a mera literalidade, mas deve sempre valer-se do método lógico sistemático ou da interpretação teleológica“ (Contrato regido por cláusulas uniformes, RDA 192/88)

 

O ato de interpretar qualquer dispositivo de lei, então, impõe ao intérprete o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela, visualizando teleologicamente os fins buscados pela mesma. Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade antes analisado fundamenta-se na Lei das Licitações e, nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade e da finalidade - arts.5ºII, LXIX, 37 e 84 da Carta Magna).

 

Diante desse conjunto e razões anteriores, resta, hialino, a absoluta legalidade  da alteração consorcial, objeto desta consulta,  sendo mesmo um dever de boa gestão do administrador deferi-la, diante da simples razão de que a imprevisibilidade é inerente a própria vida, razão porque era impossível às partes quando da firmatura do Termo do Consórcio, que haveria posteriormente configuração de absoluta impossibilidade de continuidade de um de sua membros.

No caso, gize-se, informa o Consórcio consulente, que as três consorciadas remanescentes preenchem, assomadamente e solidariamente, todas as condições habilitatórias originarias da licitação em comento.

 

Diante do acima exposto, somos de entendimento de que é possível legalmente a alteração da participação consorcial, devendo  a mesma ser formalizada através de  TERMO ADITIVO ao  TERMO DE CONSÓRCIO, o qual deverá ser formalmente encaminhada ao DMAE para a necesária aquiescência, juntamente com as provas de preenchimento das condições habilitatórias requeridas  na citada concorrência,  de parte das três licitantes ramanescentes.

(*) Advogado. Consultor Pós-graduado em Administração Pública. Professor de Cursos e Seminários sobre Licitações e Contratos Públicos – mais de 200  turmas nos últimos 18 anos. Articulista em jornais e revistas especializadas sobre a temática.