Se ainda na vigência da antiga Lei de Licitações está expressamente as duas formas de execução do contrato (direta e indireta), a nova Lei de Licitações, muito embora tenha um rol de conceitos em seu art. 6º, não apresenta de forma expressa essa conceituação.
A Lei n. 14.133/2021 trata da execução direta uma única vez, de forma bastante isolada e específica. Na verdade, diferentemente da Lei n. 8.666/1993, a lei sequer conceitua o regime de execução direta, o que, em certa medida, até faz sentido diante da natureza da lei de licitações. A execução direta é mencionada nas hipóteses de rescisão do contrato administrativo por culpa do particular, na forma do § 1o do artigo 139: “§ 1o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II do caput deste ficará a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.”
Sabe-se que há no momento alguns regimes de execução para além do direta e indireta, a citar a Lei n. 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas) e na Lei n. 13.303/2016 (Lei das Estatais). Todavia, no sentido de simplificar e unificar os regimes, ou seja, buscou consolidar todas essas modalidades de regime de execução em um único rol, reunindo-os com algumas diferenciações e limitações.
Há, no entanto, uma especial diferenciação na Lei n. 14.133/2021 em relação a que tipo de contratação em que tais regimes são aplicados. Veja-se que a Lei n. 8.666/1993 dispõe, na forma do artigo 10, que “[a]s obras e serviços poderão ser executados nas seguintes formas […]”. Por sua vez, a Lei n. 14.133/2021 relegou tais regimes de execução apenas às “obras e serviços de engenharia”. Ou seja, enquanto na Lei n. 8.666/1993 o regime de execução era amplo e contemplava serviços em geral e obras, na nova lei limitou-se às obras e serviços de engenharia.
Quanto às inovações das espécies do regime de execução indireta, destaca-se como novidade a contratação integrada (já prevista na Lei 12.462/11), a contratação semi-integrada e o fornecimento e prestação de serviço associado .
Passa-se a analisá-los pormenorizado.
No que diz respeito a contratação integrada, prevê a lei que a Administração é dispensada da elaboração de projeto básico, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º desta Lei.
Na sequência, afirma que essa espécie, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico.
Tanto na contratação integrada quanto na semi, há alguns requisitos a serem cumpridos. Segundo a lei, nessas duas espécies o edital e o contrato, sempre que for o caso, deverão prever as providências necessárias para a efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público, bem como:
I – o responsável por cada fase do procedimento expropriatório; II – a responsabilidade pelo pagamento das indenizações devidas; III – a estimativa do valor a ser pago a título de indenização pelos bens expropriados, inclusive de custos correlatos; IV – a distribuição objetiva de riscos entre as partes, incluído o risco pela diferença entre o custo da desapropriação e a estimativa de valor e pelos eventuais danos e prejuízos ocasionados por atraso na disponibilização dos bens expropriados; V – em nome de quem deverá ser promovido o registro de imissão provisória na posse e o registro de propriedade dos bens a serem desapropriados.
Já especificamente quanto à contratação semi-integrada, mediante prévia autorização da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico.
Quanto a espécie de regime de execução indireta “fornecimento e prestação de serviço associado”, a própria lei a conceitua no art. 6º, XXXIV: regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado. Segundo o que se extrai da lei e da doutrina, essa espécie tem como objetivo garantir a otimização de custos e eficiência no que se refere a contratações de objetos que naturalmente exigem manutenções constantes, como salas de refrigeração, de alta segurança, ou da operação como centros comerciais e complexos esportivos e eventos.
Segundo o art. 113 da nova lei de licitações esse tipo de contrato “terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma do art. 107 desta Lei”.
Nota-se que poderia ser essa espécie mais bem explorada. Certamente, ficará a cargo da doutrina e da melhor jurisprudência buscar interpretação a respeito de eventuais conflitos de interesses que possam acontecer ao aplicar essa espécie.
