A Gazen Advogados, no intuito de manter-se sempre atualizada acerca da legislação e do direito acerca dos impactos das enchentes que devastaram o Estado do Rio Grande do Sul, vem produzindo materiais sobre o tema.
Confira aqui a análise produzida pela nossa equipe sobre a Gestão Contratual em tempos de crise, onde apresentaremos soluções para os possíveis problemas surgidos ao longo da execução contratual em tempos do estado calamidade do Rio Grande do Sul. Boa leitura.
CONTRATOS PÚBLICOS
Possíveis Problemas & Soluções
Em acurada análise ao cenário devastado pelas enchentes, analisamos alguns dos possíveis problemas que podem ser vivenciados pelos contratados em sede de execução de contrato administrativo, bem como suas soluções, caso-a-caso.
Suspensão
Muitos contratos tiveram sua execução prejudicada, seja pela redução ou paralisação completa das atividades em razão da atual situação de calamidade pública do Estado do Rio Grande do Sul.
A Lei 14.133, Nova Lei de Licitações, aborda essa questão em seu artigo 137, §§ 2º e 3º, prevendo a possibilidade de suspensão ou extinção do contrato em casos como o presente, até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. É o que também prevê o art. 78, XIV da Lei nº 8.666/93 – já revogada, mas em vigência para contratos fundamentados com a antiga legislação – ao determinar que se mostra viável a suspensão contratual, por caso fortuito ou força maior, a ser solicitada pela empresa em documento devidamente protocolado perante o órgão contratante.
A título de exemplo, tem-se o caso do contrato de concessão do Cais Mauá, em Porto Alegre/RS, o qual teve a sua execução suspensa devido às enchentes do Estado.
Frise-se que – como dito – há necessidade da formalização de pedido escrito e protocolado perante à Administração, bem como sua análise e decisão, que ficará sujeita aos recursos cabíveis em caso de indeferimento, bem como posterior medida judicial se necessário
Rescisão
Se for inviável a manutenção da execução contratual, é possível que as partes optem pela rescisão amigável do contrato, com base no artigo 137, item V, da Lei 14.133 com base na alegação de caso fortuito ou de força maior, que deve ser devidamente comprovada pela empresa contratada, assim como também prevê em seu artigo 78, XIV, da Lei 8.666. A comprovação deve ser da impossibilidade integral de cumprimento da avença.
Frise-se que trata-se de rescisão sem culpa do contratado, o que garante o ressarcimento dos prejuízos que comprovar ter sofrido, com direito à devolução da garantia, pagamentos devidos proporcionalmente ao que fora executado e pagamento dos custos de desmobilização.
Como dito no tópico anterior, o liame de causalidade entre as enchentes e a inexecução contratual deve ser devidamente comprovado pela contratada, para – caso o pedido não seja deferido administrativamente – seja possível sua comprovação perante a justiça, especialmente sob a ótica da boa-fé e da segurança jurídica, previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Atraso de pagamento
Nas hipóteses de atraso de pagamento por parte da administração pública deve-se considerar que o ordenamento jurídico veda o enriquecimento ilícito, não podendo o órgão público se recusar a realizar o pagamento da contraprestação pelos serviços efetivamente prestados pela contratada.
Em não havendo possibilidade financeira por parte da Administração Pública em realizar os pagamentos em dia, deve esta requerer a suspensão da contratação, nos termos permitidos pela lei, com a devida notificação da contratada.
Não havendo qualquer notificação de suspensão, ao identificar o atraso no pagamento das faturas, a empresa contratada deve elaborar ofício ao órgão contratante, requerendo o pagamento dos serviços já efetivamente executados e medidos. A administração deve realizar análise do pedido e proferir decisão, da qual – em caso de improcedência – é cabível o competente recurso administrativo. Por fim, em sendo desprovido o recurso administrativo, pode a empresa pleitear a cobrança das faturas e das diferenças pelo atraso de pagamento perante a justiça, inclusive através de ação monitória.
Sancionamentos
A situação excepcional causada pelas enchentes trouxe, para diversas empresas, seja pela falta de mão de obra, seja pela falta de material, a impossibilidade da manutenção da execução contratual, pela paralisação causada pela decretação de calamidade pública.
Sob essa ótica, pode ocorrer o descumprimento involuntário das obrigações contratuais por parte das contratadas do Poder Público, que – em situações normais – acarretaria na imposição de sanções por parte do administrador, nos termos dos artigos 155 e 163 da Lei 14.133.
Contudo, com a devida comprovação da impossibilidade de manutenção da avença, pode a empresa evitar os sancionamentos através de medidas preventivas, como a informação ao órgão contratante quanto às dificuldades no cumprimento das obrigações contratuais, requerendo – inclusive – a suspensão da execução contratual, ou até mesmo a rescisão, conforme já registrado aqui anteriormente
A aplicação de sancionamentos enseja na apresentação de defesa e recurso por parte da empresa contratada, onde deverá justificar que o descumprimento do pactuado se deu por conta das enchentes, ocasionando estado de calamidade nos municípios do Rio Grande do Sul, comprovando documentalmente o alegado, para, em caso de insucesso na via administrativa, a empresa esteja bem calçada na via judicial.
Desequilíbrio
Evidentemente as perdas contratuais por conta do estado de calamidade são inevitáveis.
Assim, cabe à empresa que detém contrato com a administração pública documentar tais perdas, para a devida comprovação do nexo causal entre o estado de calamidade, ocasionado pelas enchentes, e o desequilíbrio contratual. Com base no art. 37, XXI da CF e no art. 125 da Lei 14,133, é possível pleitear o reequilíbrio contratual na via administrativa, demonstrando os prejuízos diretamente ligados à pandemia que assola o país e o mundo, bem como – em sendo indeferido o pleito – buscar os prejuízos na justiça, como já vêm se posicionando os administrativistas e doutrinadores pátrios.
COORDENADORES
GIOVANI FIGUEIREDO GAZEN
MAURICIO GAZEN
EQUIPE RESPONSÁVEL
PRISCILA JARDIM
SANDRO ULGUIM RAMOS
CARLOS PACHECO
LAURA GAZEN
