A normativa legal incidente é a Lei Nacional 8.666/93 – Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, o qual regula sistematicamente as possibilidades legais de excepcionar a regra da licitação nas contratações da administração pública, classificando-as em dispensáveis e inexigíveis. A dispensabilidade da licitação encerra uma faculdade da autoridade diante do caso em concreto, já a inexigibilidade afigura a impraticabilidade da realização de licitação, quando da impossibilidade fática ou jurídica de sua concretização, por ser inviável o estabelecimento de competição para aquele específico objeto.
As situações em que a Lei autorizada contratação direta por inexigibilidade estão previstas no art.25, que em seu item II, define assim esta exceção: “para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação “. Já o artigo 13 elenca o rol onde, potencialmente, poderá a contratação direta ocorrer em face da notório saber do contratado.
Entre as hipóteses do art.13 c0nsta: “ estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos”. E o artigo 25, em seu parágrafo nos traz a conceituação do que seja notória especialização: “§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato “.
Trata-se pois de definição de difícil porém não impossível enquadramento legal. O então ministro do STF RAFAEL MAYER em decisão que proferiu ceifando excessos nestas contratações realizada por prefeito paulista da década de 80, definiu como sendo notório especialista “ ..aquele profissional detentor de alta e famigerada qualificação profissional de forma incomparável e insuscetível de competição…” Evidente o rigor da decisão, a qual visava a obstaculizar o enquadramento de notório saber a partir de simples curriculum universitário.
A notória especialização para efeito de exonerar a Administração da obrigatoriedade do procedimento da Licitação, para a contratação de serviços, integra os denominados conceitos jurídicos indeterminados face sua intrínseca subjetividade e complexidade de caracterização. Existem situações típicas frente as quais ninguém vacilaria em enquadrá-la na exceção da regra, porque se encaixam no núcleo do conceito, porém no entremeio ( alvéolo ) há uma zona ampla de potenciais candidatos à condição, frente aos quais, quando se apresenta, é extremamente complexo a decisão, a qual, ao final, em qualquer hipótese, estará também permeada de discricionariedade da autoridade final decisora.
Portanto, a imprecisão da expressão jurídica notória especialização leva a decisão caso-a-caso ao âmbito do exercício do poder discricionário da autoridade competente, o que não dispensa ampla comprovação probatória de especialíssima condição de conhecimento testado do contratado. Assim, não obstante a discricionariedade e a apreciação subjetiva caminham “pari passu”, tais determinações devem ser perseguidas mediante a adoção de parâmetros, entendidos estes como a decomposição da indeterminação da norma, visando a assegurar uma base criteriosa para a situação considerada, para que, efetivamente, a pessoa que venha a ser contratada seja notório especialista em sua área.
O prestador do serviço, especialmente capacitado, altamente qualificado, deverá apresentar subsídios que indiquem a titularidade dessa condição. Esta comprovação documental tem o condão de evidenciar um conjunto de avaliações subjetivas em um mesmo sentido, permitindo que a autoridade pública decisora forme convicção segura e decida pela concreção da vontade legal ao caso especifico.
Observa-se que esta condição peculiar do contratado para efeito de adjudicação direta exige que se afigure não só para a Administração, mas também para o universo de potenciais concorrentes e candidatos a tal condição. Portanto, aquele conjunto de pressupostos fáticos e jurídicos que levaram a definição devem estar embasados não só na particular capacitação do Contratado como, em especial, a realidade objetiva externa.
Efetivamente, a inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados é a exceção à regra de mais difícil análise, incumbindo ao administrador público a máxima parcimônia no seu tratamento, atrelado, inarredavelmente, aos princípios da isonomia, probidade, finalidade e interesse público.
Refira-se, ainda, que a contratação por notória especialização de determinado profissional não implica inexistirem no mercado outros profissionais qualificados e em condições de realizarem a mesma tarefa. O diferencial é que o expert notório é experienciado naquele tarefa de forma especialíssima e pública. Portanto tem que haver um reconhecimento público também. Nesse sentido inviabilizada mesma a competição por concurso prevista e lei, haja vista a extrema dificuldade de se fixar critérios isonômicos de julgamento entre os licitantes. Por exemplo a pontuação por curriculum formal (doutorados etc…) necessariamente não levará ao melhor profissional, haja vista nem sempre o teórico se coaduna com matéria executiva de engenharia. Assim, a experiência comprovada ( capacitação técnica), atestada, é fundamental neste tipo de contratação.
Giovani Gazen
