Segundo o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, a impropriamente chamada prescrição administrativa, que não se confunde com a perda da ação que tutela todo direito pela inércia do titular, vem a ser:
A preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação (…). Há uma que ocasiona o perecimento do direito administrativo ou do servidor que poderia pleiteá-la administrativamente; outra, que extingue o poder de punir o poder de punir da Administração.
Funda-se a prescrição no princípio da segurança e da estabilidade das relações jurídicas, ao qual repugna a possibilidade de se poder eternamente aplicar uma sanção ao administrado.
Como o instituto designa “de um lado, a perda do prazo para recorrer de decisão administrativa; de outro, significa a perda do prazo para que a Administração reveja os próprios atos; finalmente, indica a perda do prazo para aplicação de penalidades administrativas, conveniente analisarmos, por estes dois ângulos.
No primeiro caso, ou seja, o prazo para o particular recorrer de decisão administrativa, não há discrepância doutrinária, encontrando-se em leis esparsas normas estabelecendo tais prazos.
O desentendimento doutrinário é no tocante ao prazo prescricional de que tem a Administração Pública para rever seus atos viciados. A doutrina se divide em três teorias.
A primeira delas é a da imprescritibilidade. Alguns autores a defendem com base no fato de que, não sendo possível vislumbrar-se a hipótese de ato nulo e anulável, posto que a administração é regida pelo princípio da legalidade administrativa e da indisponibilidade do interesse público, todo ato praticado sob a eiva de ilegalidade seria nulo de pleno direito, sendo, portanto, imprescritível a pretensão da administração em anulá-los. Dessa opinião faz parte Régis Fernandes de Oliveira. Vejamos o seu posicionamento:
De outro lado, com relação ao próprio Poder Público, temos, em princípio, que não há prazo para que se reconheça a invalidação de qualquer ato, pouco importando se nulo ou anulável. (…) Ao administrador cabe sempre reconhecer a nulidade de algum ato, desde que praticado com vício, bem como decretar-lhe a nulidade, já que qualquer deles é incompatível com a indisponibilidade do interesse público. (…) Mas não haverá nunca a prescrição. Para o particular, sim, pois assim o estabelece o sistema normativo. Para a Administração não. Caber-lhe-á, analisadas as circunstâncias fáticas, escolher se prefere a continuidade dos efeitos materiais do ato ou eliminá-lo. É juízo valorativo da autoridade administrativa, ocorrente por ocasião da decisão.
No mesmo sentido, porém com razões diversas, estão Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Odete Medauar, respectivamente:
A regra é a imprescritibilidade fundamental das nulidades (quod nullum est ab initio no potest tracto temporis convalescere), por isso, somente o legislador poderá estabelecer exceções, fixando prazos de prescritibilidade.³
Em matéria de anulação também aflora o problema do prazo de que dispõe o poder público para anular seu atos. No direito pátrio, em princípio, o ato administrativo ilegal pode ser anulado em qualquer época. Embora alguns considerem iníqua tal regra, pela pendência da situação, relembre-se que decorre do princípio da legalidade, consagrado pela Constituição Federal. Limitação temporal ao poder de anular deve estar previsto de modo explícito e não presumido ou deduzido de prazos prescricionais fixados para outros âmbitos. Entendimento diverso traz subjacente incentivo à prática de ilegalidade, ante a possibilidade de ser consolidada pela prescrição.
Há, também, juristas que transplantando totalmente a teoria das nulidades do direito privado adotam a prescrição vintenária da pretensão anulatória da Administração. Tal teoria é defendida pelo renomado jurista Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
Todavia, tal teoria não é a mais apropriada com o regime de direito público regente das relações administrativas. Ora, se o particular goza do prazo de 5 anos para pedir a invalidação de ato viciado, por que, então, a administração gozaria de prazo 4 vezes maior.
Nota-se, diante disso, que não merece abono a teoria que afirma ser de 20 anos o prazo que a Administração Pública tem para rever seus atos viciados. Mais acertada é a teoria que adota o prazo de cinco anos. A maioria dos doutrinadores administrativos adotam tal teoria, cite-se dentre eles Di Pietro:
Ficamos com a posição dos que, como Hely Lopes Meirelles (1996:589), entendem que, no silêncio da lei, a prescrição administrativa ocorre em cinco anos, nos termos do Decreto n. 20.910/32. Quando se trata de direito oponível à Administração, não se aplicam os prazos do direito comum, mas esse prazo específico aplicável à Fazenda Pública; apenas em se tratando de direitos de natureza real é que prevalecem os prazos previstos no Código Civil, conforme entendimento da jurisprudência.
Diante disto, inexistindo lei específica disciplinando tal matéria, a doutrina, de um modo geral, entende que deva ser aplicado o prazo de cinco anos previstos no Decreto nº 20.910/32.
As sanções aplicadas a contratados, no âmbito de uma relação na qual o Poder Público mantém suas prerrogativas frente ao particular contratado, relaciona-se com atividade de fiscalização efetuada pela Administração.
Assim, deve-se atentar para gravidade de cada falta punida.
As faltas sancionadas com advertência somente podem ser punidas durante a vigência do contrato. Findo o contrato, não mais poderá ser aplicada a sanção, por não haver mais interesse para a Administração.
Já as infrações mais graves, punidas com multa, suspensão do direito de licitar ou contratar com o Poder Público e declaração de inidoneidade, caracterizando grave inexecução contratual ou prática de atos ilícitos, deve ser aplicado o prazo quinquenal.
Maurício Gazen
OAB/RS 71.456
