A rescisão do contrato se origina de um fato jurídico superveniente nascido da manifestação volitiva. Essa manifestação admite adversidade quanto à pessoa do emitente e quanto ao modo como é formalizada, por isso pode ser classificada em três grupos: rescisão amigável, rescisão judicial e rescisão administrativa.
1.1 Rescisão amigável
Rescisão amigável é a que resulta do entendimento dos contratantes para pôr fim ao contrato e acertar os respectivos direitos e, bem como para dispor sobre o destino dos bens utilizados na execução do contrato.
Nesta senda, para José dos Santos Carvalho Filho, rescisão amigável é:
a que decorre da manifestação bilateral dos contratantes. Nessa hipótese não há litígio entre eles, mas sim interesses comuns, sobretudo da administração que, quanto ao desfazimento, terá discricionariedade em sua resolução (art. 79, II, do estatuto).[1]
Há, entretanto, requisitos formais para essa rescisão. Um deles é que o instrumento rescisório deve ser formalizado por termo no processo de licitação, sendo ainda necessário que a autoridade competente autorize a rescisão e justifique a posição.
Assim, a rescisão consensual visa garantir a continuidade do serviço, ainda que subjacente ao objeto do contrato, não tendo ela finalidade punitiva.
1.2 Rescisão judicial
Rescisão judicial é a que resulta de decisão proferida em ação judicial proposta pelo contratante que entende ter direito à extinção do contrato.
Ela ocorre quando a desconstituição do contrato administrativo provém de decisão emanada de autoridade investida de função jurisdicional.
Assim, segundo Diógenes Gasparini:
É a modalidade normalmente adotada pelos particulares contratados pela Administração quando esta, de algum modo, descumpre as obrigações pactuadas. Verificando o fato em ação judicial, a decisão decretada a rescisão do contrato e, quando requerido pelo interessado, condena o causador ao pagamento da devida indenização.[2]
Portanto, o motivo do pedido de rescisão judicial é, essencialmente, o inadimplemento, ou seja, uma parte descumpre com suas obrigações e dá motivo à outra de pleitear judicialmente a rescisão e o ressarcimento correspondente. Mas nada impede que contratante fundamente seu pedido na ilegitimidade do contratado, ou que a administração embase sua petição na ilegitimidade do ajuste ou no interesse público.
1.3 Rescisão administrativa
A rescisão administrativa é definida no estatuto como a determinada por ato unilateral e escrito da administração, conforme art. 79, I, da Lei n.º 8.666/93. Sendo assim, a desconstituição do contrato decorre da manifestação unilateral da Administração, não podendo o contratado opor-se a ela.
No caso de não-cumprimento do contrato, a rescisão confere à administração o direito de assumir o objeto do contrato, ocupar e utilizar o local, as instalações, etc., bem como de executar a garantia contratual e reter eventuais créditos do inadimplente.
Para evitar abusos, no entanto, o legislador exigiu a presença de quatro pressupostos para legitimar esse tipo de rescisão.[3]
a) que as razões administrativas sejam altamente relevantes;
b) que a administração promova amplo conhecimento desses motivos;
c) que tais razões sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade na respectiva esfera administrativa;
d) que tudo fique formalizado no processo administrativo.
Não obstante, assim como não se pode obrigar a administração a prosseguir na execução do contrato, não é razoável atribuir ao contratado o ônus da rescisão, sobretudo quando se desconhece quem a ela deu causa.
Nesse sentido, o art. 79, parágrafo segundo, da Lei Nacional de Licitações, diz que, quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo 78, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos. O correto seria a administração proceder à imediata reparação dos prejuízos. Entretanto, este não tem sido o procedimento comum.
O que se verifica, na prática, é a protelação nas reparações, devido a burocracia por parte da Administração e à sempre alegada falta de recursos. Em face dessa nefasta realidade que permeia a gestão, a maior parte dos órgãos públicos, nas três esferas, tem o contratado (prejudicado) de se socorrer da via judicial, buscando reaver as perdas.
Mauricio Gazen OAB/RS 71.456
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[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito de administrativo. 10.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003, p. 181.
[2] GASPARINI, 2003, p. 181.
[3] CARVALHO FILHO, 2003, p. 182.
