Com a aprovação do Parecer n.º JL – 01 da Advocacia Geral da União pelo Presidente da República, uniformizou-se o entendimento a respeito da cessão de créditos em contratos administrativos. Nas palavras do parecer:
não há óbice jurídico para formalização de cessão de crédito em contratos administrativos, desde que não haja vedação em cláusula contratual ou no instrumento convocatório, na esteira do art. 54 [1] da Lei nº 8.666, de 1993, que enseja a aplicação supletiva do Código Civil ao regime jurídico dos contratos administrativos.
Contudo, essa cessão de crédito passará por uma análise da administração pública.
Segundo o que dispõe o Parecer, a Administração Pública poderá avaliar tecnicamente se eventual cessão do crédito enseja embaraços ao atendimento do interesse público. Dessa forma, a Administração, na pessoa de seu gestor, verificará se a cessão de crédito compromete a regular execução e fiscalização do objeto do contrato, “dentre outras razões ou elementos que porventura não recomendem que seja admitida a cessão de crédito diante das especificidades ou peculiaridades do caso concreto”.
Alerta, ainda, o Parecer (por mais óbvio que se pareça) que a contratada ao ceder seu crédito continuará responsável pela execução do contrato administrativo, “nem tampouco compromete a liquidação do valor devido a partir da fiscalização da execução ou inexecução contratual”.
Explica a redação do parecer que:
a apuração do pagamento devido à cessionária será precisamente àquele que seria devido à empresa contratada (cedente), sem prejuízo, pois, da aplicação de todas as exceções e defesas oponíveis ao pagamento, e das cláusulas exorbitantes ao direito comum ínsitas ao regime jurídico de direito público aplicável aos contratos administrativos.
Uma vez admitida pela administração a possibilidade de cessão de crédito, o parecer arrola uma série de pontos a serem observados a título de “cautela e condições”:
- ausência de vedação no instrumento convocatório ou contrato administrativo;
- a cessão de crédito deve ser formalizada mediante termo aditivo ao contrato administrativo, a ser firmado entre a administração e a contratada;
- a celebração do aditamento de cessão de crédito e a realização dos pagamentos respectivos também se condiciona à regularidade fiscal e trabalhista da cessionária;
- a certificação de que a cessionária não foi sancionada com as seguintes penalidades:
- suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração;
- declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública;
- impedimento de licitar e contratar com a Administração;
- e da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente.
5. o valor do pagamento devido à cessionária será precisamente àquele que seria devido à empresa contratada (cedente), restando absolutamente incólumes todas as defesas e exceções ao pagamento e todas as demais cláusulas exorbitantes ao direito comum aplicáveis no regime jurídico de direito público incidente sobre os contratos administrativos, incluindo a possibilidade de desconto de multas, glosas, prejuízos causados à Administração, e se preservando a sistemática da conta-depósito vinculada e do pagamento direto de que cuida a Instrução Normativa SEGES/MP nº 5, de 2017.
Em que pese a iniciativa pareça uma oportunidade para a empresa contratada (cedente) e para outra empresa (cessionária), tem-se novamente uma grande batalha a ser travada: a subjetividade dos atos administrativos.
Ainda que haja especificidades de condições e cautelas, mesmo assim está sujeito a haver cessões de créditos que coloquem a administração pública e sobretudo o interesse público em situações difíceis.
Levando a discussão para contratos firmados com municípios no interior do País, questiona-se se há por parte dos gestores uma capacidade técnica para apurar de forma criteriosa todas as condições para perfectibilização da cessão de crédito. Ainda, há conhecimento a respeito dessa uniformização do Parecer?
Poucas são as mídias digitais as quais divulgaram esse entendimento.
Essa crítica vale não só para o Parecer sob análise, mas para o Direito como um todo, sobretudo o administrativo. Sabe-se que muitos atos de gestores acabam sendo levados ao Poder Judiciário para julgamento. Poder-se-ia exemplificar com vários casos, mas limita-se, por exemplo, a análise subjetiva do que seria excesso de formalismo na perfectibilização das licitações e contratos. Há entendimento do gestor, há entendimento do judiciário (sem contar os diferentes entendimentos nos Tribunais), há entendimentos nos Tribunais de Contas, enfim, é um aspecto subjetivo e dependerá de cada situação.
Logo, com exceção das condições mais objetivas citadas anteriormente, a avaliação por parte da administração pública de que determinada cessão de crédito não gerará embaraços à administração (sobretudo o interesse público) também passará pela análise subjetiva do gestor e é aqui o ponto que se chama atenção.
Cabe, pois, à equipe técnico-jurídica da administração acompanhar todo o procedimento junto com a cedente ou cessionária, orientando-a de todas as possíveis situações que podem acontecer (tanto positivas quanto negativas). Busca-se, dessa forma, o devido andamento do contrato administrativo, bem como a perfectibilização, sem prejuízos a nenhuma das partes, da cessão de crédito.
[1] Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. § 2o Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.
