Um dos objetivos principais das licitações é que a Administração Pública contrate com a proposta que lhe seja mais vantajosa, o que, na maioria das vezes, significa a proposta com menor preço. Por isto, o princípio da economicidade é um dos princípios regentes das licitações, segundo o
artigo 5º da Nova Lei de Licitações – Lei 14.133/2021; o artigo 3º da Antiga (e revogada) Lei de Licitações – Lei 8.666/93 (ao falar em seleção da proposta mais vantajosa à Administração Pública) e; o artigo 70 da Constituição Federal.
Lei 14.133
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da
motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e
do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Lei 8.666/93
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
Constituição Federal
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. (grifos nossos)
À primeira vista, pode parecer extremamente proveitoso para o contratante receber um serviço por um valor absurdamente mais barato do que o mercadologicamente normal. Contudo, é fundamental que o contratante receba a prestação do serviço e, por óbvio, propostas extremamente baixas apresentam altíssimo risco de se mostrarem inexequíveis e, portanto, extremamente desvantajosas para a Administração Pública.
Embora possa parecer uma hipótese absurda que eventuais licitantes ofereçam bens e serviços para a Administração Pública por preços impossíveis de serem praticados, há que se salientar que isto ocorre porque essas empresas visam contratar com a Administração Pública e a) auferir
algum lucro antes de interromper a prestação do serviço; b) prestar o serviço desrespeitando especificações quanto a características e qualidade do objeto ou mesmo às suas obrigações acessórias, como a legislação trabalhista e tributária ou; c) tentar elevar os valores do contrato firmado por meio de termos aditivos de reequilíbrio econômico-financeiro ou de aumento de quantitativos.
Assim sendo, para que uma licitante contrate com o Poder Público, apenas o oferecimento da proposta numericamente mais vantajosa não é o suficiente, haja vista que um contrato que a) não será executado a contento, b) será executado com desrespeito às especificações técnicas do objeto e à legislação ou c) será executado com preços muito mais elevados do que aqueles que levaram à vitória da contratada na licitação, não atende ao interesse público.
Neste contexto, insta salientar, que o mestre Hely Lopes Meirelles, ao definir o que seria “inexequível”, afirmou com propriedade:
a inexequibilidade se evidencia nos preços zeros, simbólicos ou excessivamente baixos, nos prazos impraticáveis de entrega e nas condições irrealizáveis de execução diante da realidade do mercado, da situação efetiva do proponente e de outros fatores, preexistentes ou
supervenientes, verificados pela Administração. (grifos nossos)
Por esta razão, a Lei 14.133/2021 trouxe, em seu artigo 59, incisos III e IV, a previsão de que serão desclassificadas as propostas que apresentarem preços inexequíveis ou as propostas que não tiverem a sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração Pública:
Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
(…)
III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;
IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; (grifos nossos)
Na intenção de regulamentar a definição das propostas que deverão ser desclassificadas por inexequibilidade, o mesmo artigo 59 da Lei 14.133/2021, traz as determinações dos parágrafos 2º; 3º; 4º e 5º:
(…)
§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.
§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.
§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.
§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das
demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei. (grifos nossos)
A leitura literal destes dispositivos legais supra colacionados leva a compreensão de que a) quando a Administração Pública tiver dúvidas sobre a exequibilidade da proposta de uma licitante, poderá realizar diligências para aferir a sua exequibilidade que, se não demonstrada, culminará com a desclassificação da licitante e b) no caso de obras e serviços de engenharia, serão desclassificadas as propostas que forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração Pública.
Assim sendo, o texto do artigo 59 da Lei 14.133/2021 leva ao entendimento de que, em regra, a presunção de inexequibilidade é meramente relativa, de forma que, caso uma proposta seja aparentemente inexequível, a sua desclassificação só ocorrerá após a licitante que ofereceu esta proposta não ser capaz de demonstrar a sua exequibilidade por meio de diligência.
Contudo, o mesmo dispositivo legal consagra a exceção de que, em caso de obras e serviços de engenharia, a presunção de exequibilidade é absoluta, de forma que a proposta que for inferior a 75% do valor orçado pela Administração Pública deverá ser desclassificada sumariamente.
Esta exceção constante no §4º do artigo 59 da Lei 14.133/2021 reacendeu o debate, que vem desde que o tema era disciplinado pelo artigo 48 da antiga Lei 8.666/93, sobre a presunção de inexequibilidade ser considerada relativa ou absoluta em casos de obras e serviços de engenharia.
O artigo 48 da Lei 8.666/93, já revogada, assim versava sobre o tema:
Art. 48. Serão desclassificadas:
(…)
II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.
(…)
§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou
b) valor orçado pela administração.
§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades
previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. (grifos nossos)
A leitura literal do dispositivo legal em questão leva ao mesmo entendimento do artigo 59 da Lei 14.133/2021, de que a regra é a presunção relativa de inexequibilidade e nos casos de obras e serviços de engenharia, ocorre a exceção da presunção absoluta de inexequibilidade, havendo diferenças apenas no cálculo do valor base para o estabelecimento do limite mínimo para uma proposta ser considerada exequível.
Ocorre que, durante a vigência da Lei 8.666/93, talvez com vistas aos supostos benefícios de contratações mais baratas e tentando evitar o estabelecimento de um valor mínimo para as disputas para contratação com a Administração Pública em caso de obras e serviços de engenharia, o Tribunal de Contas da União editou a sua súmula 262, no sentido de que a presunção de inexequibilidade das propostas para a execução de obras e serviços de engenharia inferiores a 70% do valor orçado pela administração pública ou da média aritmética das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração Pública era meramente relativa, podendo eventual desclassificação ocorrer apenas nos casos em que a licitante que apresentou a proposta não comprovasse a sua viabilidade
Súmula 262 do TCU: O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. (grifos nossos)
Com base neste entendimento, existe uma corrente doutrinária que defende que a presunção de inexequibilidade existente no artigo 59, §4º, da Lei 14.133/2021 também é meramente relativa, haja vista que a presunção absoluta de inexequibilidade que aparentemente se extrai deste diploma legal também se extrai do artigo 48, §1º, da antiga Lei 8.666/93 e já havia sido superada pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, consagrada por meio de sua Súmula 262.
No entanto, existe outra corrente doutrinária que defende que a presunção de inexequibilidade existente no artigo 59, §4º, da Lei 14.133/2021 é absoluta, justamente pela literalidade do seu texto, que foi editado por legisladores que já sabiam da polêmica sanada pela Súmula 262
do Tribunal de Contas da União durante a vigência da Lei 8.666/93 e, ainda assim, escolheram por usar os termos “serão consideradas inexequíveis” ao se referir às propostas para a execução de obras e serviços de engenharia com preço inferior à 75% do valor orçado pela Administração Pública.
Esta corrente doutrinária se apega, especialmente, ao princípio verba cum effectu sunt accipienda, segundo o qual a lei não contém palavras inúteis, sobre o qual assim asseverou o doutrinador Carlos Maximiliano: “devem-se compreender as palavras (da lei) como tendo alguma eficácia”. A hipótese da presunção de inexequibilidade do artigo 59, §4, da Lei 14.133/2021 ser absoluta ganhou força ao ser reconhecida pelo julgamento do acórdão 2.198/2023 do Plenário do Tribunal de Contas da União, uma das raras jurisprudências (até o presente momento) já editadas em relação ao texto da Nova Lei de Licitações:
(…) Considerando que a representante se insurge, em suma, contra a desclassificação de seu lance, que teria sido inferior ao mínimo de 75% definido para lances exequíveis, sem que tenha havido diligência para demonstrar a sua exequibilidade; Considerando que o § 4º do art. 59 da Lei
14.133/2021 estabelece que, “No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração”; Considerando que serão desclassificadas as propostas que apresentarem preços inexequíveis (art. 59, inciso III, da Lei 14.133/2021); Considerando que, neste caso, não há que se cogitar da realização de diligências para aferir a inexequibilidade, pois o lance abaixo daquele percentual de 75% já é identificado pela própria Lei como inexequível, devendo a proposta ser desclassificada; (…) (TCU – RP: 21982023, Relator: ANTONIO ANASTASIA, Data de Julgamento: 25/10/2023) (grifos nossos)
Todavia, caso a presunção de inexequibilidade do artigo 59, §4º, da Lei 14.133/2021 seja considerada absoluta, as licitações para obras e serviços de engenharia fatalmente terão um valor mínimo fixo aceitável para as propostas, que será 75% do valor orçado pela Administração Pública, de forma que, corriqueiramente, haverão empates entre duas ou mais licitantes que oferecerão propostas com o valor mínimo possível e, nestes casos, o certame terá o seu vencedor definido por meio dos critérios de desempate.
Esta é uma importante diferença entre o procedimento da Lei 8.666/93 e da Lei 14.133/2021, haja vista que no universo da Antiga Lei de Licitações, mesmo que a presunção de inexequibilidade para obras e serviços de engenharia tivesse sido considerada absoluta (o que não ocorreu), ainda assim as licitações não teriam valores mínimos fixos para as propostas, uma vez que, geralmente, o valor base para a presunção de inexequibilidade era calculado como sendo 70% das média aritmética das propostas superiores à 50% do valor orçado pela Administração Pública. Tal tema, evidentemente, sempre gerava um valor limítrofe para a inexequibilidade não fixo e muito mais baixo do que 70% do valor orçado pela Administração Pública, uma vez que a média das propostas das licitantes é que definia este valor.
No contexto da antiga Lei 8.666/93 já haviam licitações fadadas ao empate dos valores das propostas, como é o exemplo das licitações para administração de cartões de vale refeição, vale alimentação e vale combustível, em que as licitantes são legalmente impossibilitadas de oferecer uma taxa de administração dos cartões (a única parcela do contrato em que seria possível lucro) em percentual negativo, o que conduz todas as licitantes a apresentarem propostas com taxa de administração de 0%, com o idêntico valor mínimo legalmente possível, o que sempre conduz estes certames à resolução por meio dos critérios de desempate.
Todavia, a Lei 8.666/93 possuía diversos critérios de desempate facilmente valoráveis, listados em seu artigo 3º, §2º, e um aleatório (quiçá até injusto mas infalível para a resolução dos empates), que era o sorteio positivado no seu artigo 45, §2º:
Art 3º.
(…)
§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
II – produzidos no País;
III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
V – produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.
Art. 45.
(…)
§ 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. (grifos nossos)
Já a Lei 14.133/2021, em seu artigo 60, traz critérios de desempate que tentam ser ainda mais justos e voltados à igualdade entre os gêneros e ao desenvolvimento nacional sustentável, um dos princípios regentes da Nova Lei de Licitações mas que, infelizmente, não são tão fáceis de serem
avaliados, especialmente pela inexistência de regulamentação específica a respeito da aplicação destes critérios de desempate:
Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; (Vide Decreto nº 11.430, de 2023)
Vigência
IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:
I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;
II – empresas brasileiras;
III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.
§ 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
Perceba que a Lei 14.133/2021 também aboliu a hipótese de aplicação subsidiária do sorteio como critério de desempate, o que impõe que algum dos critérios de desempate do seu artigo 60 resolva, de alguma forma que a Lei não especifica, os empates.
A leitura do texto do artigo 59 da Lei 14.133/2021 não deixa margens para dúvidas de que a presunção de inexequibilidade para obras e serviços de engenharia é absoluta, ao ver deste escritório. Entretanto, como o usual nas licitações, é que a competição entre as licitantes se dê através da vantajosidade de suas propostas, sendo uma exceção as oportunidades em
que o empate das propostas conduz a uma competição pelos critérios de desempate. Grande parte dos players do mundo das licitações prefere que esta presunção absoluta de inexequibilidade para obras e serviços de engenharia não se aplique na prática, razão pela qual defendem, com argumentação muito eloquente, a manutenção do entendimento pela presunção meramente relativa de inexequibilidade, mesmo para os casos de obras e serviços de engenharia.
Todavia, caso a norma vinculante seja a de que a presunção de inexequibilidade para obras e serviços de engenharia é absoluta, as licitações para estes tipos de objetos estarão fadadas à ocorrência quase que absoluta de empates, o que faz com que o Poder Público tenha que regulamentar, urgentemente, a aplicação de cada um dos critérios de desempate listados no artigo 60 da Lei 14.133/2021, sob pena de as licitações para obras e serviços de engenharia não poderem ser regularmente concluídas, especialmente considerando-se que nem todos os entes da Administração Pública possuem recursos técnicos e humanos suficientes e adequados para regulamentar, aferir e valorar os critérios de desempate definidos de forma muito vaga na Nova Lei de Licitações.
Por outro lado, caso a norma vinculante seja a de que a presunção de inexequibilidade para obras e serviços de engenharia é relativa, as licitações para estes tipos de objetos seguirão ocorrendo sob o constante risco de contratação da Administração Pública com propostas inexequíveis, especialmente considerando-se que nem todos os entes da Administração Pública possuem recursos técnicos e humanos suficientes e adequados para a avaliação das diligências realizadas pelas licitantes para a comprovação da exequibilidade de suas propostas. Assim, desde a vigência da Antiga Lei de Licitações, corriqueiramente os administradores públicos são ludibriados pela retórica das empresas e aceitem justificativas estapafúrdias de exequibilidade, que conduzem o Poder Público a uma contratação inexequível, o que torna a presunção relativa de inexequibilidade uma barreira ineficaz para a formalização de contratos inexequíveis.
Portanto, sopesando-se o texto legal, os interesses e a força política de determinados setores da sociedade, um dos dois entendimentos acerca da presunção de inexequibilidade para obras e serviços de engenharia prevalecerá. No entanto, independentemente de qual corrente doutrinária
se torne uma norma jurídica dominante, alguns problemas reflexos surgirão desta norma, de forma que, a) os legisladores devem estar preparados para regulamentar a norma prevalente; b) os Administradores Públicos devem estar preparados para aplicar a norma prevalente e c) os/as potenciais licitantes devem estar preparados para adequarem as suas empresas para o modelo de competição licitatória que surgirá da norma prevalente, seja comprovando a exequibilidade de suas propostas de forma hígida, seja atendendo ao máximo aos critérios de desempate previstos na Nova Lei de Licitações. Independentemente do entendimento que prevalecerá, este escritório está à disposição de seus clientes para qualquer esclarecimento ou situação que possa surgir a partir deste artigo.
MAURÍCIO GAZEN
OAB/RS 71.456
PRISCILA JARDIM
OAB/RS 126.157
CARLOS PACHECO
OAB/RS 128.644
