Grande parte dos clientes da GAZEN ADVOGADOS desenvolvem atividades na área de execução de obras de infraestrutura em todo o Brasil, por meio de contratações públicas. Quando o Edital e contrato possibilitam a subcontratação, essas mesmas empresas, na grande maioria das vezes, contratam parceiros (e na grande maioria das vezes autônomos) para a prestação do serviço de frete de insumos necessários para a execução do objeto do contrato principal.

Desde 2001 está vigente a Lei 10.209/2001, a qual tem como objetivo instituir o Vale-Pedágio obrigatório sobre o transporte rodoviário de carga e dá outras providências, atividade esta a qual está ligada diretamente com as atividades de subcontratação dos nossos clientes, citadas anteriormente.

Um dos artigos mais polêmicos desta Lei é o art. Art. 8º, o qual tem a seguinte redação: “Sem prejuízo do que estabelece o art. 5º, nas hipóteses de infração ao disposto nesta Lei, o embarcador será obrigado a indenizar o transportador em quantia equivalente a duas vezes o valor do frete.

Atenção: a base de cálculo é o valor do frete!

Na prática, após a vigência da Lei, o Judiciário se deparou com grandes quantidades de demandas judiciais de empresas transportadoras e de freteiros autônomos alegando que não receberam o Vale-pedágio obrigatório[1], de forma antecipada, valor este que, inclusive, não integra o valor do frete e também não será considerado receita operacional ou rendimento tributável, nem constituirá base de incidência de contribuições sociais ou previdenciárias.

Segundo a redação do art. 3º da Lei 10.209/2001:

A partir de 25 de outubro de 2002, o embarcador passará a antecipar o Vale-Pedágio obrigatório ao transportador, em modelo próprio, independentemente do valor do frete, ressalvado o disposto no § 5o deste artigo.

Dessa forma, uma vez que o Vale-pedágio obrigatório não estava sendo repassado de forma antecipada e apartada do valor do frete, algumas empresas e pessoas autônomas buscaram pela via judicial a indenização prevista no art 8º (cláusula penal na monta de duas vezes o valor do frete). o que vem causando sérias discussões no âmbito doutrinário e jurisprudencial a respeito da base de cálculo prevista no dispositivo.

Por meio do Recurso Especial 1.520.327/SP, a quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou, em 2016, parcialmente provido o recurso o qual visava a readequação da aplicação da cláusula penal prevista no art. 8º da Lei 10.209/2001, por estar em contrariedade com alguns dispositivos do Código Civil brasileiro, especificamente no que tange à impossibilidade de uma cláusula penal ser maior que o próprio valor da obrigação principal (in casu, o frete).

Segundo o Relator do caso, o Ministro Luis Felipe Salomão, entende que a multa, imposta pelo legislador, é devida, contudo afirmou ser possível a apreciação equitativa para minorar a extensão da cláusula penal. Nas palavras do Relator,

embora não haja a possibilidade de determinar a exclusão da multa, pois isso descaracterizaria a pretensão impositiva do legislador, é cabível a aplicação do acercamento delineado pelo art 413 do Código Civil, no qual está contemplada a redução equitativa do montante, se excessivo, pelo juiz, levando-se em consideração a natureza e a finalidade do negócio jurídico. (REsp º 1.520.327 – SP, DJe 05/05/2016. grifos nossos)

Dessa forma, esse julgamento do STJ se constituiu em importante ferramenta na busca de minorar a aplicação da cláusula penal em face das empresas embarcadoras, o que, até junho de 2020, vinha sendo como uma espécie de “fortaleza jurídica” que protegia as empresas embarcadoras de gigantescas ações indenizatórias, dependendo da quantidade de contratos firmados.

Fala-se nessa segurança jurídica até junho de 2016 porque nesse mês o Supremo Tribunal de Federal, guardião da Constituição, julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 6031/DF, impetrada pela Confederação Nacional da Indústria. Nas razões da requerente, buscou-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 10.209/2001, por entender que a norma configura contrariedade ao “princípio da proporcionalidade, que decorre dos art. 1º e 5º, inciso LIV, bem como o princípio da igualdade, insculpido no art. 5º, caput, todos da constituição.”

Em suas razões, a Confederação entende que a indenização (multa) aplicada ao embarcador do frete é desproporcional e desigual, uma vez que tem como base de cálculo o valor do frete propriamente dito, o que, a depender do valor do contrato, tornaria a indenização extremamente alta.

Segundo a Relatora da ADI, Ministra Cármem Lúcia, entende que a norma é constitucional e que não há afronta aos Princípios previstos na Constituição brasileira, a saber, os da proporcionalidade e da igualdade.

Ao abordar a argumentação de que o Código Civil poderia minorar a multa por apreciação equitativa, tal qual é o posicionamento Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial outrora estudado (REsp. n.º 1.520.372/SP), afirma a Ministra que “não compactua com esse posicionamento”.

Explica que entre uma norma especial (Lei 10.209/2001) e o Código Civil, não se pode aplicar a apreciação equitativa pois a Lei especial prevalece. Dessa forma, afastou o entendimento do STJ o qual entendeu válida a indenização prevista no art. 8°, mas que possibilitou a minoração dessa multa, a critério do Juiz de primeiro grau, em liquidação de sentença.

Continua a Ministra:

Nos arts. 412 e 413 do Código Civil, prevê-se cláusula penal dirigida aos contratantes que entabularam determinado negócio jurídico. Na presente hipótese, trata-se de cláusula penal imposta por lei, com valor determinado pelo legislador, sem qualquer interferência dos particulares do negócio jurídico a que se refere a lei.

Concluiu a Ministra que não verificou princípios constitucionais em conflito que pudessem, de alguma forma, ensejar a “ponderação e a análise na dimensão do peso para se integrar a norma com fundamento na proporcionalidade.” Finalizou seu voto afirmando que “na dimensão da validade, não há normas conflitantes aptas a afastar a aplicabilidade do dispositivo legal impugnado” e por esta razão julgou improcedente os pedidos conteúdos na ADI e declarou constitucional o art. 8º da Lei 10.209/2001.

O julgamento da ADI transitou em julgado em 30/06/2020 e teve somente um voto em seu desfavor, proferido pelo Ministro Gilmar Mendes.

A partir desses dois importantes julgados, pode-se afirmar que há uma possibilidade de os transportadores autônomos e empresas buscarem a indenização citada por descumprimento pelo embarcador dos dispositivos contidos na Lei 10.209/2001, em especial pela ausência da antecipação do vale-pedágio obrigatório, de forma apartada do valor do frete, conforme visto.

Importante, ainda, registrar que não necessariamente pode-se afirmar que um entendimento do STF será aplicado pelos demais Tribunais e Varas de todo o Brasil. A justiça é aplicada por pessoas e os julgadores, não todos, que, por vezes, proferem julgados em conformidade com aquilo que entendem ser o justo, mesmo que em desconformidade com posicionamentos diferentes de órgãos superiores. Cabe, nesses casos, a atuação do advogado para buscar a efetivação dos interesses de seu cliente, pela melhor estratégia possível, visando sempre o entendimento dos demais tribunais.

Sendo assim, notória a importância observação daqui pra frente dos julgados que serão proferidos tanto no STJ e STF, bem como nos demais tribunais, para que se possa verificar qual será o comportamento de cada jurisdição.

Traz-se, portanto, à baila esse importante e recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de alertar nossos cliente e demais interessados de que possivelmente haverá a necessidade de se rever a forma com que as contratações estão sendo feitas, como medida de precaução, no que diz respeito, sobretudo, ao pagamento do vale-pedágio obrigatório, antecipado e apartado do valor do frete, por ser a questão mais prática da Lei.

Porto alegre, 30 de julho de 2020.

JAILSON SOARES

OAB n. 115168

MAURÍCIO GAZEN

OAB 71.456

[1] “para utilização efetiva em despesas de deslocamento de carga por meio de transporte rodoviário” (ART. 1 da Lei 10.209/01).